古代法
直接适用于布拉克斯顿理论的唯一批评，是在研究那个造成他的原始社会图景的情况，是否要比其他能同样容易地想象出来的情况更接近可能一些。用这种方法来研究，我们可以恰当地询问，是不是占有布拉克斯顿显然是按照其普通英语意义而使用这个名词的土地上一定地点作为休息或居住的人就应该准许保留它而不受干扰。在这样情况下，他的占有权必须有同样广大的力量，才能保留它，并且他也很可能时常受到新来者的干扰，如果这个新来者看中了这块土地并自以为有强力足以把占有人驱逐掉。但事实是：所有对这些论点的一切强辩由于这些论点本身的毫无根据而完全没有价值。人类在原始状态中所做的也许并不是一个毫无办法加以研究的主题，但对于他们为什么要这样做的动机，则可能就无法知道了。这些有关世界最古年代人类情况的描写，受到这两种假定的影响，先是假定人类并不具有他们现在被围绕着的大部分的情况，其次是假定在这样想象的条件下他们会保存着刺激他们现在活动的同样情绪和偏见，
根据上面所说的资料，我们可以现原始形式的所谓“曼企帕地荷”式“遗命”和现代的遗嘱之间是有几个显着的不同之点的。因为“曼企帕地荷”式“遗命”既然相当于“遗嘱人”财产的完全的让与，它是不能撤销的。因为一个权力在既已消灭之后，是不能重新行使的了。
如果我们看不到监护在两种形式上的真正来源，而就这些论题采用了普通用语，则我们必然会以为，
在近代，法律学这个主题作为科学研究的必要性，是一向被重视的，由于感到这种必要而提出的论文来自各个不同方面，但是，如果说，到现在为止，被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测，只是一些在前面二章中所研究的罗马法学家的推测，我以为并不能认为太武断。明白承认和采用一个自然状态；以及与其性质相类似的原则制度的各种推测理论，其有关的一系列论文，从这些理论明者的时代起一直到我们今天为止，始终被继续着，很少中断。它们出现于奠定现代法律学基础的注释学派的注解中，出现于继承他们的经院法学家的作品中。它们可以在寺院法学者的教条中看到。它们被那些在文艺复兴时代极为活跃的博学多能的民法学家放置在杰出的地位。格罗修斯及其继承人不但使它们具有实际的重要性，并且使它们变得更加辉煌更加可以赞誉。在我国布拉克斯顿的开头几章中也可以看到它们，他把它们原封不动地从柏拉玛克
“罗马衡平法”的展力量似乎已到了枯竭的时候，法学专家的延续也停止了下来。余下来的一部分罗马法律史是君主立法史，最后，则是试图把到这时为止已成为罗马法律学的这个庞大躯体编成法典的历史时期。这样一种最后的和最着名的试验就是查斯丁尼安的“民法大全”。
“法律”的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。
·梅因
andvenialsin间的区分。迫使诡辩哲学的着者明一套精密的规范体系，以便在尽量把不道德行为从不可赦犯罪的范畴中移出来，并把它们定为可赦之罪，其动机之一是出于一种自然的渴望，想要避免把一种特定行为定为不可赦罪的可怕后果，另一种动机是出于一种同样地可以体会的愿望，就是为天主教会解除一种不便的理论，来帮助罗马天主教会在和基督新教进行的冲突中取得胜利。这种试验的命运，应属于普通史的范围。我们知道，诡辩学派使僧侣辈有权对各色人等的性格加以精神上的约束，这样也就使它对诸侯、政治家和将军们有着“宗教改革”时代以前所从未听到过的一种影响，并且也真的对基督新教初步成就生遏制和缩小作用的那个巨大反动作出了重大贡献。但在其开始的企图中，它不是在建立而是在规避，——不是在现一条原则而是在逃避一个假定——不是在确定是和非的性质而是在行为的决定在一个特殊性质中哪些是不错的，——诡辩学就是这样用了它的巧妙的高论继续展下去，直到它最后过分地削弱行为的道德特征，过分地诽谤了我们人类的道德本能，以致最后人类的良心突然起来反抗它，并把这体系和其博士们埋葬在一个共同的废墟中。在长期不断的打击中，最后的一击来自巴斯噶pascal
的“书翰集”provincialletters，在这些可纪念的“文件”出现后，就没有一个即使影响最小、声望最微的道德学家敢于公开踏着诡辩学家的足迹前进。这样一来，全部伦理学的领域便完全留归追随格罗修斯的着者们控制了；它在很大程度上仍表现出和罗马法纠缠在一起的迹象，这有时被认为是对格罗修斯理论的一种过失，但有时则被认为是对它的最高贡献。自从格罗修斯时代以来，许多研究者已变更了他的原则，并且在“批判哲学”兴起以后，当然有许多人已完全抛弃了他的原则；但即使是那些远离其基本假设的人们，也继承了很多他的陈述方法、他的思想路线以及他的例证方式；而对于不懂罗马法律学的人，这些是绝少意义并且也是绝无妙处的。1我已经说过，在自然科学之外，没有一门知识会象形而上学那样受罗马法的影响如此之少的。因为，有关形而上学主题的讨论始终是用希腊文进行的，最初是用纯粹希腊文，后来是用特意用来表现希腊概念的拉丁方言。现代语言只有在采用拉丁方言或在模仿了原来在其结构上所用的程序之后，才能适合于形而上学的研究。现代形而上学论文中所常用的用语，其来源是亚里士多德的拉丁译文，其中，不论是否来自阿拉伯译文，翻译者的计划并不是要从任何部分的拉丁文献中找寻类似的言语，而是要从拉丁字根上重新创造一套相当于希腊哲学观念辞句的成语。在这样一个过程中，罗马法的用语可能仅仅生绝少的影响；至多，也只有少数变形的拉丁法律名词进入形而上学的言语中。同时，必须注意，当有些形而上学的问题成为西欧最激烈的问题时，在其思想中，如果不是在言语中，一定泄露出来一种法律的本源。在纯理论史中，很少事物有比下列事实给人以更深的印象，即凡是用希腊语言的人民从来没有严重地感觉到为“自由意志”和“必然性”的大问题所困扰过。我不想对这一点作出任何概括的解释，但这样说明似乎并不是离题太远的，即不论是希腊人或是用希腊语讲话和思想的任何一个社会，都没有显示出来有产生一种法律哲学的最小的能力。法律科学是罗马人的一种创造，“自由意志”的问题是当我们在一个法律观点下研究一个形而上学的概念时生的。为什么会生这样的问题：不变的顺序是否和必要的联系相一致？我只能说，罗马法的随着它的展而日益增强的趋势，是认为法律后果是通过一种坚决的必然性而和法律原因相结合着的，这一种趋势在我反复引用过的如下的“债”的定义中得到最明显的证明：“应负担履行的义务的法锁”。
但是“自由意志”问题在它成为哲学问题之前，是一个神学上的问题，如果它的名词曾受到法律学的影响，这是由于法律学早已渗入了神学的缘故。这里所要提出并加以研究的大问题过去从来没有被满意地阐述过。我们必须决定的是：法律学究竟有没有被用来作为通过它而观察神学上各项原则的媒介；它究竟有没有一种特殊的言语，一种特殊的推理方式，以及解决许多生活问题的特殊方法从而开辟新的通道，使神学上的纯理论通过它顺流而下并得到扩展。为了要得到一个答案，有必要回忆一下关于神学最初吸收的理智粮食最着名的着者们已经一致同意的究竟是什么。各方面都一致同意，基督教会最古的语言是希腊语，而它最初所从事的各种问题是那些希腊哲学在其后期形式中为它们开辟了道路的问题。人类从中获得从事于深奥争论，如有关“神人”、“神质”和“神性”the
divinepersons，thedivinesubstan9atures等等问题的手段的唯一的文字和观念的宝库，是希腊形而上学文献。拉丁语以及贫乏的拉丁哲学是不足以胜任的，因此，帝国中西方或操拉丁语的各省对于东方的结论，就毫无争议或不加审查而采用了。
弥尔曼教长deanmilman说：“拉丁基督教接受了拉丁的狭隘肤浅的语汇所无法用适当名词加以表示的信条。但是，自始至终，罗马和西方之间的紧密粘固，是对于东方神学者较深奥的神学所精制出来的教条制度的一种被动的默从，并不是它自己对那些神秘事物加以有力的和有创造性的研究的结果。拉丁教会是阿塔纳细阿athanasius的弟子，同时也是他的忠实信徒”。但是，当东方和西方的分离一天天地扩大，操拉丁语的西罗马帝国开始生活在其自己的精神生活中时，它对东方的谦逊突然为东方理论所完全不熟悉的许多问题的议论所代替。“当希腊神学［弥尔曼：《拉丁基督教》latin
9ity序，第5页］用更精致的技巧来为‘神格’godhead和基督的性质下定义时”——“当无休止的争辩仍旧不断地延续，并从这陷于衰弱的社会中一个宗派跟着一个宗派传布出来时”——西方教会以非常的热诚投身于一类新的辩论中，这种辩论，从那时候起一直到现在，是包括在拉丁教会中的任何时候的任何人类所从来没有失去过兴趣的。“罪过”sin的性质和它的可以由继承而转让——人所欠的债务以及其代替的偿还——“赎罪”atonement的必要和能力——最重要的是“自由意志”和“神意”divine
providence之间的显然互不相容——，这些是西方开始进行辩论的问题，并且辩论时象东方在讨论其比较特殊的信条的条款时同样的热烈。然则，在这个把希腊语各省从拉丁语各省分离开来的分界线的两边，为什么竟会存在这样显着不同的两类神学上问题？教会历史家说过，新的问题比曾把东方基督教扯得粉碎的那些问题更多“实际”，更少绝对理论，他们的这种解释，虽已接近答案，但就我所注意到的，他们中实在没有一个人完全达到了全部答案。我敢毫不踌躇地断言，这两个神学体系间的不同，主要是由于这样一个事实，就是神学理论由东方传到西方时，它是由希腊的形而上学的气氛移转到罗马法的气氛中。在这些争辩成为有压倒重要性以前的几个世纪中，西方罗马人的一切智力活动都完全花费在法律学上。他们都忙于把一套特殊的原则适用于生活情况可被安排的一切结合中。没有任何外来的工作或风尚曾把他们的注意力从这全神贯注的事情上转移开来，并且为了继续这样做，他们有一个丰富而精确的词汇，一个严格的推理方法，一批多少已为经验所证实的有关行动的通则，和一个严正的道德哲学。因此他们也就不可能不从基督教记录的各项问题中选择那些接近于他们习惯的纯理论制度的问题，他们处理这些问题的态度也就不可能不来自他们的法庭的习惯。几乎每一个对罗马法有足够知识的人，能够理解罗马刑法制度，罗马人由“契约或侵权”创设的债的理论，罗马人对于“债务”以及对于“债务”产生、消灭和移转的方式的见解，罗马人对于通过“概括继承”而个人继续生存的观念的人，都可以说明：西方科学问题经证明对它非常意气相投的心境是来自什么地方的，用以说明这些问题的用语是来自什么地方的，以及应用于其解决中的推理方法又是来自什么地方的。必须回忆一下，这逐渐渗入西方思想中的罗马法既不是古城市的古制度，也不是“拜占廷皇帝”的经过删改的法律学；当然，更不是几乎埋没于以“现代民法”名义通行于世的现代纯理论学理的象寄生物那样的过度展中的大量规则。我所谈的，只是指由安托宁时代伟大法律思想家所研究出来的、部分地由查斯丁尼安的“法学汇纂”加以转载的法律哲学，这个体系很少缺点，除了它所要达到的高度的优雅、明确和精审，已过了人类事务所许可以及人类法律所能限制的范围。
许多英国着名的和有信誉的着者，由于对罗马法的无知这是英国人不得不立即承认，但有时不以为耻，反以自夸的，对罗马帝国时期内人类智力状态提出了最不足取的奇论。他们常常这样主张，并且是毫不踌躇地、好象在提出这命题时毫不卤莽似的，认为从奥古斯多时代终了的时候起一直到一般对于基督信仰开始生兴味时，文明世界的心力遭受到瘫痪症的猛烈侵染。这时有两个思想主题，
——也许是除了自然科学之外仅有的两个——可以供人们所具有的一切能力作专心致志的研究。其中之一是形而上学的研究，这只要人愿意继续钻研是没有限制的；另一个是法律，这是和人类的事务同样地广大的。恰巧在上述的时期中，操希腊语的名省专心从事于其一，而操拉丁语的各省又专心于另一种问题。我不想谈亚历山大城和东方在纯理论研究方面的成果，但我大胆地断言，在罗马和西方的手中有一件工作，足以补偿在其他智力上的欠缺，并且我要附带说明一句，他们所获得的结果，就我们所知而论，对于他们所花费的坚毅的专门的劳力，并不是不值得的。除了一个职业法律家外，也许没有人能完全了解“法律”能吸收个人的多少精力，但是一个普通人也不难理解为什么罗马集体智力的一个不平常部分会被法律学所独占。“一个特定社会的精通法律学，它所依靠的条件，和它在任何其他种类研究中所依靠的条件终久是完全相同的；而条件中最主要的是全国智力花费的比例，以及时间的长短。当促使一种科学前进和完善的一切直接的和间接的原因结合在一起时，这种结合在从“十二铜表法”到两个帝国分裂时候为止的这个长时期内继续对罗马的法律学生作用，——并不是不规则的和间断的，而是力量继续不断地增长，数量继续不断地增加的。我们可以看到，一个年轻国家最早的智力活动是研究它的法律。一当人们的智力第一次有意识地努力要作出概括时，先包括在一般通则和包含丰富的公式中的是日常生活中的事务。年轻共和国集中一切精力专心从事法学研究的声势，在开始时是毫无限制的；但不久就终止了。智力不再为法律所垄断。早晨集合在伟大罗马法学专家那里的听众减少了。英国“法学院”的学生数从几千人减少到了几百人。艺术、文学、科学和政治在全国的知识界取得了它们的分额；而法律学的实践则限制于一个职业界的范围之内，虽然并不是有限的或是无关重要的，但它所以能有吸引力，一方面是由于这一门科学的固有的引人之处，另一方面亦是由于因此而可能获得的酬报。这一系列的变化在罗马甚至比在英国表现得更为显着。到共和国时代的末期，法律是除了有将军的特殊天才的人以外一切有才干的人的唯一天地。但是到了奥古斯多时代，一个新的智力展的阶段开始了，正象我们的伊利萨伯时代开始一样。我们都知道它在诗歌和散文上的成就；但必须说明，有些迹象表明在其装饰文学的光辉灿烂以外，它已到了在自然科学中作出新征服的前夕。但是到这个时候，罗马国家中智力的历史已不再和智力进步到这时为止所追求的道路平行前进。罗马文学严格讲起来只能说是昙花一现，它在各式各样的影响下突然终止，这些影响虽然有一部分是可以探索的，但在这里加以分析是不适当的。古代的知识界有力地被推回到其老路上去，而法律又成为专属于天才的正常范围，正和罗马人把哲学和诗歌蔑视为一种幼稚民族的玩具的时代一样。在帝政时代，使一个有天才的人从事于法学专家的事业的外因，其性质究竟是怎样的，要理解这一点，最好的方法是考虑他在选择职业时所面对的抉择。他可能成为一个修辞学教师，一个边境哨地的司令官，或是一个颂词的职业着者。此外，能容纳他的仅有的现实生活中的其他职业是法律职业。通过了这，可以到达财富、名誉、官职、君主的会议室——甚至可以达到王位的本身。”
学习法律学的报酬是巨大的，所以在帝国境内到处都有法律学校，甚至在形而上学的领域内也是如此。虽然帝国都迁到拜占廷显而易见地推动了它在东方的研究工作，但法律学从没有能推翻和它相竞争的各种学问。它所用的语言是拉丁，这是帝国东半部的一种外来方言。只是对西方我们可以说，法律不但是有野心的和有抱负的人的精神食粮，并且是一切智力活动的唯一滋养。对于罗马的知识界，希腊哲学仅不过是一个短促的风尚，并且当新的东方都建立，帝国分裂为二，西方各省就比以前更明白地和希腊纯理论相分离，更明白地专心于法律学。当他们这样不再听命于希腊人，并开始自行建立其神学时，这个神学经证明渗透了法律的观念并在其措辞中用了法律的用语。当然，在西方神学中，这个法律的基体是十分深厚的。一套新的希腊理论，即亚里士多德哲学，后来流入西方，并且几乎完全掩没了土着的学理。但到
“宗教改革”、它部分地摆脱了它们的影响时，它立即用“法律”来补足它们的地位。在喀尔文9ius两种宗教体系中究竟哪一个有更显着的法律性质，这是很难说的。
罗马人的特殊的“契约”法律学对现代“法律”中相当部门所生的巨大影响，似不属于本文范围，应属于成熟的法律学史。这种影响要直到波罗诺学派创立了现代欧洲法律学后才感觉到。但罗马人在帝国衰亡前曾把“契约”概念展得非常完全的事实，在比上述时期更早的一个时期就具有重要性。我曾不止一次地说过，“封建制度”是古代蛮族习惯和罗马法的一种混合物；其他任何解释都是不足信的，甚至是不可领会的。封建时代最早的社会形式和原始人类到处结合在其中的一般社团很少区别。一个“封地”是一些财产权利和人身权利不可分解地混合在一起的一种有机的、完全的结合。它和一个印度“村落共产体”以及一个苏格兰高原部族社团有许多共同之处。但封建社会仍具有某种现象，是我们从文明初创者自形成的社团中找不到的。真正的古代共产体不是由明白的规定而是依靠情绪，或者，我们应该说，依靠本能，结合在一起的；凡是新来者都虚假地装做有血统关系而就在这个本能的范围之内被纳入社团的。但是最早的封建社会既不是仅仅由情绪结合起来的，也不是靠一种拟制来补充其成员的。把他们结合在一起的纽带是“契约”，他们用和新伙伴缔结一个契约的方法来获得新伙伴。封建主和属臣的关系原来是用明白的定约来确定的，一个愿意把自己用推荐或分封土地的方法接纳在同族之内的人，对于他被接纳的各项条件是明白了解的。因此，把封建制度和原始民族纯粹惯例加以区分的主要东西是“契约”在它们中间所占的范围。
封建主具有一个宗法家长的许多特点，但他的特权为多种多样确立的习惯所限制，这种习惯来自分封土地时经过同意的明确的条件。使我们不能把封建社会和真正的古代社会归属一类，其主要的不同之点就是由此而来的。封建社会比较持久，比较多种多样；它们所以持久，是因为明确的规定比本能的习惯不容易毁灭，其所以多种多样，是因为它们所根据的契约是依照交出或授与土地的人的具体情况和具体要求而调节的。这最后的理由可以用来说明那在我们中间流行的关于现代社会渊源的通俗意见是如何大大地需要修正。人们常说，现代文明的外貌所以如此地不规
则和多样化，主要是由于日耳曼民族的丰富而易变的天才，这和罗马帝国那种迟钝的常规是完全不同的。真相是，罗马帝国把法律概念遗传给了现代社会，而这种不规则正是来自那些法律概念；如果说蛮族的习惯和制度有一个特点比另一个特点更为显着，那末这个特点就是它们的极端一致。
古代法
古代法
第十章侵权和犯罪的早期史
“条顿法典”teutoniccodes包括我们盎格鲁－撒克逊的法典在内，是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律，关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。虽然罗马和希腊法典的现存片段足以证明它们的一般性质，但残存的数量不多，还不够使我们十分确切地知道它们到底有多大的篇幅以及各个部分相互的比重。但大体而论，所有已知的古代法的搜集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显着的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统，似乎表明它也有同样的特点。只有在“十二铜表法”这是一个具有伟大法律天才和一个温良风俗的社会的产物中，它的民事法律才有些象其现代的先例；但是损害救济方式所占的地位，虽然不是异常巨大，但却是相当大的。我以为可以这样说，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。这种现象常常可以看到，并且这样解释无疑地在很大程度上是正确的：由于法律初次用文字写成时，社会中经常生xiangbao行为。据说，立法者按照野蛮生活中某一类事件生次数的多少以分配其工作的比重。但我认为这个说法并不十分完全。应该回想一下，在古代的搜集中民事法律比较缺少是和本文中所讨论的古代法律学的其他特征相一致的。文明社会所施行的法律的民事部分，有十分之九是由“人法”、“财产和继承法”以及“契约法”组成的。
但是很显然，当我们越接近社会的萌芽时代，这一切法律学领域就愈缩小到更狭小的范围之内。既然一切身分形式都共同从属于
“父权”之下，既然“妻”对其“夫”没有任何权利，子对其父也没有任何权利，以及婴儿“受监护人”对作为其“监护人”的“宗亲”，也没有任何权利，这个等于是“身分法”的“人法”即被限制在最狭小的限度内。同样地，有关“财产”和“继承”的规定决不会很多的，既然土地和财物是在家族内授受，并且，如果真要分配的话，也是在家族的范围内进行的。但是，古代民法中最大的缺口始终是由于缺少“契约”而造成的，在有些古代法典中完全不提到“契约”，而在另一些古代法典中则用一种精细的“宣誓”法律来代替“契约”，这足以证明“契约”所依据的道德观念还没有成熟。至于刑法，则并没有同样的使它贫乏的理由，因此，纵使我们不应冒昧地宣称在国家的幼年时代总是一个无法抑制的xiangbao时期，我们仍旧应该懂得为什么刑法和民法的现代关系竟在古代法典中颠倒过来。
我曾认为：原始法律学曾以近代所不知道的优先给与犯罪法。这种说法完全是为了方便偏见，但事实上，对古代法典的仔细考察使我们知道，它们以非常的数量揭示的法律并非真正的犯罪法。所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，我称之为犯罪
9a和不法行为delicta，虽然我并不认为这两个名词在法律学上是始终这样一致应用的。古代社会的刑法不是“犯罪”法；这是“不法行为”法，或用英国的术语，就是“侵权行为”法。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害补偿。我们试参考该雅士在“评释”中根据“十二铜表法”对刑事法律学所作的讨论，可以看到，在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪eurtum。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是窃盗，甚至lingru和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或是法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。
但这个特点，最有力地表现在日耳曼部落的统一法律the
9solidatedla9sofgermanictribes中。它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。垦布尔先生mr．kembles［在“盎格鲁－撒克逊”anglo－saxons卷一，第177页中］写道：“根据盎格鲁－撒克逊法律，对于每一个自由人的生命，都可以按照他的身分而以一定金钱为赔偿，对于其身受的每一个创伤，对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用相当的金钱为赔偿；金额按照偶然情势而增加”。这些和解费明显地被认为是收入的一种有价值的来源；一套高度复杂的规则规定着申请它们的权利和负担它们的责任；并且象我在前面已经说过的那样，如果它们在所属的人死亡时还没有清偿，它们常根据一些特殊的规定而遗传下去。因此，如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”，则可断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受xiangbao或诈骗的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。
于是，在原始法律学中“侵权行为”被大量地扩大了。必须说明，原始法律学也涉及“罪过”。对于条顿法典，我们几乎是毋庸作这样的说明的，因为我们所接受到的这些法典的形式，是经基督教立法者编纂或改写过的。但是，在非基督教的古代法律中，对于某类行为和不行为也往往因为违背了神的指示和命令而加以刑罚。雅典“阿勒乌柏果斯元老院”色nate
ofareopagus所适用的法律也许是一个特殊的宗教法典，而在罗马，显然从很早的时期起，教长法律学就对通奸罪、渎神罪以及谋杀罪加以刑罚。因此，在雅典和在罗马各省中，法律处罚罪过。他们也有处罚侵权行为的法律。
触犯“上帝”的罪行的概念产生了第一类的律令；触犯邻居的概念产生了第二类的律令；但触犯国家或集成社会的观念，并没有一开始就产生一个真正的犯罪法律学。
但是我们不能就因而假定，对国家做出不法行为这样一种简单而基本的概念，是在任何原始社会中都缺乏的。很可能在最初阻止犯罪法律展的真正原因，正是由于这个概念被理解得很清楚明白。无论如何，当罗马社会认为它本身受到了损害时，它即绝对按照字面地类推适用当一个个人受到不法行为时所生的后果，国家对不法行为的个人就用一个单一行为来报复。其结果是，在共和国的幼年时代，对于严重妨害国家安全或国家利益的每一种罪行，都由立法机关制定一个单独法令来加以处罚。这就是对于一个犯罪
9的最古概念——犯罪是一种涉及重要结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者制定一个特别法律privilegium加以处理。因此，每一个起诉都用一种痛苦和刑罚状a
逼llofpainsandpenalties的形式，而审判一个犯人9al所用的一种诉讼程序是完全非常的、完全非正规的、完全离既定的规则和固定条件而独立的。一方面由于执行正义的法院就是主权国家本身，另一方面由于不可能把规定的或禁止的行为加以分类，因此，在这个时代中，就没有任何的犯罪法律、任何的犯罪法律学。所用的程序和通过一条普通法令的形式完全相同；它是由同样的人物提议，并且用完全同样的仪式来进行的。可以注意的是，当一种犯罪法律连同执行它的一套“法院”和官员们在后来出现时，旧的程序可能是由于它符合于理论，仍旧严格地适用着；由于这一种方法不复为人所信任，罗马人民常对触犯国家尊严的人保留着用一种特别法律加以处罚的权力。凡是古典派的学者都能知道，雅典的痛苦和刑罚状ciσaγγckia正是完全同样地，在正式法院成立后还继续存在。我们也知道，当条顿民族的自由人集会立法时，他们也主张有权刑罚特别凶残的罪行，或刑罚占有崇高地位的犯人所犯的罪行。具有这种性质的，是“盎格鲁－撒克逊国会”anglo－saxon
9itenage摸t的刑事管辖权。
也许有人以为，我所说的古代和现代关于刑法观念上所存在的不同，只是在口头上存在。可以这样说，社会除了用立法的方法来处罚犯罪外，从最早的时代起，它就用它的法院来进行干预，强迫不法行为人补偿其不法行为。如果它是这样做了，那就始终可以假定社会在某些方面由于他造成的罪行而受到了损害。但是，不论这个推论在今天的我们看来是如何严格，它是否真正由原始古代的人们所作出，依旧是一个疑问。国家在最早时代通过其法院而进行干涉，很少是由于国家受到了损害这个观念，这从下述的情况中可以看出，即在原来的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为，即人们在生活中生了争执，但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤来的一个私人公断者的态度。
为了要表明这个说法不仅仅是一种幻想，我将提出它所依据的证据。我们所知道的最古的司法程序是罗马人的
“誓金法律诉讼”legisa9ti，所有后期的罗马“诉讼法”la9ofa9s都是从它展来的。该雅士曾详尽地描述它的仪式。初看起来，这好象是毫无意义甚至荒谬的，但稍加注意，就可使我们了解它的意义。
涉讼的标的一般认为是应该存缴到法院中的。如果是动产，就用原物。如果是不动产，就以碎片或样品为代替；例如土地用一块泥，房屋用一块砖作代表。在该雅士所选的例子中，诉讼是为了一个奴隶。当诉讼开始时，原告手持一竿前进，这一根竿子据该雅士的说明是象征着一支枪。他抓住了奴隶，并用下述语句主张他的权利，
“我根据公民法的规定主张这个人是我所有的”hun9emexjurequiritiummeumes色
di9dumsuamcausamsicutdixi；接着他用竿触他，说，“现在把枪放在他身上”eeti逼
vindictamimposui。被告进行着同样的一系列的行为和动作。这时裁判官进而干涉，他吩咐诉讼两造放手，“放开枪”mittiteambo
hominem。他们服从了，原告就要求被告提出其干涉的理由，“我请求这物件，你有什么理由主张权利”postuloannedicasguaex
9dicaveris，对这个问题所给与的回答是一个新的权利的主张，“我已主张这物件是我所有，所以把枪放在他身上”jusperegi
si9dictamimposui。到这时，第一个请求人提出一笔称为“誓金”的金钱，作为他提出案件正当的赌注，并说，“你的权利主张没有根据，我愿以誓金决胜负”quando
tuinjuriaprovo9toteprovoco，被告于是说“我也给”similiteregote，接受赌注。这以后的程序已不再是一种正式需要的了，但须注意，裁判官从誓金中提取保证金，这些保证金常被解入国库。
这是每一个古罗马诉讼的必要的开端。有人认为这就是一个戏剧化的
“公道的起源”，我以为，这个意见是很难不予同意的。两个带武器的人为了某种引起纠纷的财产而争吵着。裁判官，一个因恭敬谨慎和功绩而受尊敬的人vir
pietategravis，恰巧经过，居间要求停止争执。争吵的人就把情况告诉他，同意由他公断，他们一致同意失败的一方除了放弃争执的标的物外，并应以一定数量的金钱给付公断人，作为麻烦和时间上损失的酬报。如果不是由于一个意外的巧合，该雅士所描写的一个“法律诉讼”中必要的诉讼程序，实质上是和荷马所描写的给“火及金属工作之神”god
hephestus铸造为亚济里斯盾牌的第一格firstpartmentoftheshiledofachilles的两个主题之一完全相同，则这个解释将不象它表面上那样地可信。在荷马所描写的审判剧内，似乎为了特意要表明原始社会的特证，争议不是为了财产，而是为了一个杀人罪的和解费。一个人说他已经付了，另一个人说他从来没有收到过。但是使这幅图画成为古罗马实践的复本的细节就是指定要交给法官的酬金。两个塔仑talent的黄金放在中间，这些黄金要付给那个能把判决的理由解释得使听众感到极为满意的人。这个数额，和“誓金”的细小相比，显得十分巨大，这在我看来，表示着变动中的惯例和已经巩固为法律的惯例之间的差别。这被诗人认作是英雄时代城市生活中一个显着的、特有的、但仍旧只是偶然的特点而加以介绍的一幕，在民事诉讼的历史开始时，就被固定而成为一种正式的、通常的诉讼手续。因此，很自然，在一个“法律诉讼”中，“法官”的酬劳会减低到一个合理的数额，并且不再用公决的方法把它公断给许多公断人中的一个人，而视为当然地把它付给裁判官所代表的国家。但我毫不怀疑，荷马如此生动地加以描写，并由该雅士用了比平常粗劣的术语精美得多的术语来描写的这些事件，在实质上它们的意义是完全一致的；为了肯定这个见解，应该附加说明，许多观察现代欧洲最早司法惯例的观察者都认为“法院”加于罪人的罚金原来就是誓金，“国家”并不因为被告对它做了任何不法行为而取得和解费，但从给与原告的赔偿中取得一分作为时间和麻烦的公平代价。垦布尔先生明白地认为盎格鲁－撒克逊的bannum或
fredum具有这种性质。