大法官分析了本案，他说被告是一个ฐ有着专业知识和技巧的不动产商人，原告则没有这种知识，他只能ม够依赖于被告的知识和技术来交易。因此就应该对被告确立一种责任，要求他对非商人的原告披露这样的事实：出售方知道该事实、对交易重要的事实、购买者难以马上弄清的事实。最后的结论是，维持原判ศ。
大法官说，按照威斯康星州传统的规则ท，房地产商没有义务对购买者披露信息，因此也就不承担不实陈述的责任。这个规则的理论基础是“货物出门、概不负责”的理论，也就是说，在自由á市场经济的商业交易中，我们不能够要求有更高技巧的人和更多知识的人告诉相对人所有的事情，我们不能够剥夺他们合法得来的智力成果。法律反映了商业习惯和道德，商业活动允许当事人充分挥他的聪明才智。
第七部分法律上的相互关系
约因是一个古老的制度，在这个案件中，肯特席大法官的看法主ว要揭示出了普通法的基本规则，这就是，一个合同要具有法律效力，双方当事人之ใ间就必须ี有一种利益关系的存在，也就是说他们之间有一个约因。在早期的英美法律中，要约、承诺和约因构成一份合同的必要要件。但是，随着社会和法律的展，这个要素的重要性越来越减弱。约因的含义不断生变化，一般认为经过了三个时期。第一个时期为“获利—受损”模式。合同双方要成立一个ฐ合同诉讼，就要求双方แ在合同的交易活动中，一方แ获得利益，而另外一方受到损害。这个时期，约因存在的要求比较严å格和狭窄。第二个时期为“互惠利益”模式。合同双方要存在一个合同，必须ี要求双方当事人之间存在着相互的利益。第三个时期为ฦ“不容否认”或者称为ฦ“禁反言”模式。按照ั美国合同法重述第90节，在某些案件中，“被告的许诺”加上“原告的合理信赖”就可能成为ฦ“约因”的替代物。第三个时期的变化很显着，对此，霍姆斯大法官与卡多佐大法官曾经有过观点上的冲突和较量。约因含义的每一次展，都扩展了它的含义，带来的实际效果是，合同成立要件的宽松，这有利于经济的展。当约因的要件越来越淡化的时候，曾经引起过传统学者们的忧虑。吉尔莫教授曾经以论文标题的形式，出了这样的哀叹：《契约的死亡》。
第五部分联邦ะ的权威与州的权威
一般而言，不同性质的国家官员，他们的法律地位各不相同。就美国法看来，一般划分为三类人，其一是联邦和州的立法官员和司法官员，其二是州行政官员，其三是联邦行政官员。按照普通法，联邦和州的立法官员和司法官员传统上享有绝对的豁免权，就也是说，只要他们是在从事职务性的立法活动或者司法活动，不管原告依据联邦法还是依据州法提起诉讼，他们就都免于侵权行为责任。依照州法，州行政官员和州地方行政官员不享有主权豁免权，但依联邦法，当这些官员的行为侵犯了公民宪法权利的时候，他们在联邦法院只享有有条件的豁免权，例如本案所揭示的，如果官方行为人的确是“诚实信用”，那么เ他就具有一定的豁免权。联邦行政官员的法律地位无明确的法律根据，按照先例，他们依联邦法并不绝对地享有豁免权，但美国总统对其官方行为ฦ享有绝对的豁免权；当联邦行政官员依照州法被起诉的时候，按照传统，他因他的自由裁量权而享有豁免权。
在本案中，被告的过失驾驶是原告受到伤害的直接原因，原告唯一的与有过失是他在同一辆轿车中ณ乘车。所以本案中原告的行为是一种典型的与有过失的变体，即“对于被告的过失所生的危险，原告特别地知晓，但又合理地遭遇它。”在本案中，原告的行为清楚地处于一个ฐ重叠的区域，即，理智的人理智地选择了一种不合理的行为方式，由此表明他对自己的安全缺乏合理的注意。原告实际知晓被告处于麻醉状态，他被警察官建议过他应该驾车，他证明他可能知道危险，因为他试图与其妻联系，他有另外的选择，如留在龙基斯特的房子里或叫一辆出租车，但他选择了与被告同车。在存在一种合理安全另外选择方式的地方，原告自由选择了较危险的方แ式，这是不理智的，结果导致了与有过失和承担危险。在这个程度上，适用比较过失的理论。结论是维持原判ศ。
原告然后驾被告的车去龙基斯特的家里。原告帮助龙基斯特回到其房屋，当他回到轿车里时，现被告坐在驾驶员的座位上，被告坚持要驾驶。二人生了争吵，原告又试着给妻子打电话，但是仍然无人接电话。最后，原告坐上副驾驶员的座位上，被告驾车。后来，原告在车上睡着了，被告对轿车也明显失去控制，最后翻车，车翻倒于自由道中ณ间地带。一项测试表明，被告的血中有20％的酒精含量，就是说，被告毫无疑问地处于麻醉状态之中ณ。原告提起过失侵权行为的赔偿诉讼，被告提出“比较过失”和“承担危险”作为ฦ抗辩。审判法官拒绝指导陪审团考虑“承担危险”原则ท。陪审团作出有利于原告的判定，但认定他对自己的伤害也要承担2๐0%的责任。被告上诉，争议说，审判法院应该指导陪审团考虑“承担危险”原则的抗辩。
在我国的司法实践中，连带责任应用地比较广泛，这在一定程度上保护了受害人的利益。但是，如果法官不作出具体的区分和有力的论证，这种制度也会导致“杀富济贫”现象。这是因为连带责任永远对富人不利：他要先赔偿给受害人，之后，即使他有权利向其他穷被告追偿，但是如果其他被告没有支付能力或者支付能力不充分，他也就最终承担全部或者绝大部分的责任。
与本案件相关的，存在着三个法律术语：独立责任、分别责任和共同责任。三种情况下的责任各不相同。独立责任简单的例子是：张三过失驾车，撞坏了王五的左车门；一个星期之ใ后，李四过失驾车，又撞坏了张三的右车门。张三和李四承担各自独立的责任，因为他们两个的行为ฦ是各自独立的。分别责任的简单例子是：李四骑着摩托车，王五也骑着的摩托车，两辆车相撞，结果把人行道上的张三撞伤，李四和王五对张三承担分别的责任。也就是，他们按照自己的损害大小对张三承担自己的那份责任。其含义是，两个行为ฦ人各自过失的行为共同地导致了受害人的损害，每个人对自己的过失承担责任。本案件讲的就是这类案件，本文开头设计的化学院与法学院分别排污行为，最后共同导致鱼死亡，也是这个ฐ类型的例子。共同责任的简单例子，就是本文开头北大校长与院长点火引起爆炸的情形，这里要求被告之间共同的行为ฦ和共同的目的。在这样的情况下，两ä被告共同对受害人承担赔偿的责任。在后两种情况下，法院有时候会判定两个ฐ被告承担连带责任，也就是说，原告可以向任何一个被告主张权利，但是，原告不能够得到双倍的赔偿。
在我们国家，这类案件统称为侵犯人身权的案件，也就是说，被告伤害了原告的人身权利，原告身体受到了伤害，精神受到เ了威胁，心理受到了创伤。英美国家法律的可赞之处就在于细末之处见功底，拿大话来说就是：那是个法治社ุ会。在这个案件中，法官区分了三种对人身权的不法侵害：殴打、威胁和精神损害。三者的含义แ和三者之间的区别，法官已๐经解释得很清楚，如果你看了之后还不明白，那么最好的办法是：回过头去，再看一遍。
本书的着眼点是国外的真实的侵权案件，选择侵权案件的目的是为了本书的趣味性。一个侵权案件也许就是一个ฐ完整的、复杂的、激动人心的或者紧张的“法律故事”，在这一点上，法律的其他部门无法与之ใ争艳。这种侵权的“故事”与我们日常生活相关，这种“故事”经过法官的认定、解释和判决，就与法律联系了起来。法律是专家游弋的领地，法官区别于大众的地方，就在于他们这类人充满了“法律的智慧”。从日常生活中去现智慧的闪光从而感受到一种美感，这也许是人区别于动物的地方之ใ一。
第八部分“用人不慎的代价”
甲公司是一个开商，他把工程分包出去，其中一个工程给了财力不强的乙公司。乙公司为了减少成本，又把部分工程分包给了小公司丙公司。丙公司的雇员在工ื作的时候造成原告的损害。因为丙公司无法承担巨大的损失，原告把财大气粗的甲公司告上了法庭。甲â公司认为，乙和丙公司都是经济上独立的承包商，原告与受害者都与甲公司无关，按照法律原则，开商不为独立承包商承担替代责任；但是，原告认为ฦ，甲公司为了自己的经济利ำ益，故意选择财力弱小的公司，这本身就存在着错误。以公正的名义แ，开商应该承担赔偿责任。这就是下面这个案件最简单的描述。我们看具体的案件。
被告是一家开商，是一个ฐ价值达150万购物中心的所有人及总包商。它将购物中心的铺路工程交由一家叫做松木公司承担，19岁的原告就是这家公司的一个职员。被告知道或者应该知道松木公司会把工程转包出去，因为松木公司没有自己的卡车队。松木公司将工ื程转给了温索建筑公司，温索公司的卡车司机在工ื作的时候，卡车正好碾过原告的盆骨，原告的医疗费用为3๑万5千美金，但温索公司卡车责任保险只有1万美金，而标准的责任保险应该为25万美金。加之温索公司是一家财力有限的公司，原告得不到充分的赔偿。因此，原告将开商告上了法庭，理由是：被告雇佣了经济上无赔偿责任能力的承包商，因为这个失职行为，被告应该承担原告的损害赔偿。地区法院作出了有利于被告的判ศ决，判决理由á是，一个开商不为一个ฐ独立的承包商承担侵权行为的替代责任。原告不服上诉，后上诉到联邦上诉法院第三巡ำ回法院，巡回法官亚当斯代表法院给出了判决书。
亚当斯法官说，本案所涉及到的规则是雇佣人与独立承包商的责任关系，这个方面的一般规则是雇佣人不为独立承包商的过失承担代理的责任。但是，这个规则也存在着例外的情况，在如下三种特殊的情况下，雇佣人要对独立承包商的过失承担责任：第一，雇佣人对生损害的过失行为保有控制权，第二，所雇佣的承包商为无能ม力人，第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。亚当斯认为ฦ，原被告双方争论的焦点是：被告雇佣一家经济上不能够赔偿损害的公司，是不是属于上述第二种例外？法官认为，新泽西最高法院曾经用长篇大论来分析过这个问题，得出的结论是：“雇佣一个经济上无赔偿能力的承包商”等同于“雇佣了一个无能力的人”，因此属于第二种例外。在那个案件中，主审大法官曾作出过着名的“附带评论”：受伤害的第三人完全是无辜的，但雇佣人却有选择的权力，因此，依分配正义的观念，如果经济上无赔偿能ม力的承包商实施ๅ了侵权行为，那么เ由此生的损失应该落在雇佣人身上。
就本案情况而言，原告受到了终身的残疾，由于独立承包商经济上的无赔偿能力，他得不到เ实际的赔偿。在这样的情况下，法官觉得有三个方面的理由á应该由开商承担赔偿的责任。第一，按照ั法律的精神，事故损失的负担应该由最适宜的当事人承担，而不应该由无助的受害人来承担。在这个案件中，承包商没有赔偿的能力，事故的负担要么落在开商身上，要么落在受害人身上，比较而言，开商是更理想的负担者，因为它是个企业，它可以通过商业活动或者责任保险将该损失消化；第二，按照侵权行为法的原则，谁有权控制导致事故的因素，谁就要承担该事故所生的责任。本案事故原因有二，一是导致伤害的过失，二是过失地雇佣了没有经济赔偿能力的承包人，因此，开商有理由承担责任；第三，新泽西法院的一个观点是，谁是事故行为的受益者，谁就应该承担责任。开商雇佣一个经济实力弱小的承包商，实际上是在降低它的开成本，这是对开商有利的，所以依据这一点，开商也应该承担责任。
法官最后指出，上述三点都指向一个方向，这就是开商要承担赔偿责任，因此修改下级法院的判决，作出有利于原告的判ศ决。
本案法官在这个案件中，至少涉及到เ了这样两个重要的理论：第一，如何区分雇主—雇员关系和开商—独立承包商的关系？第二，如果让开商承担独立承包商的侵权责任，那ว么它的法律理由是什么เ？
我们先看第一个ฐ问题，法律的基本原则ท是：雇主只为自己的雇员承担替代责任，而不为独立的承包商承担责任，区分两者的标准是：雇主签订合同购买了雇员的服务，雇主为了服务而与独立承包商签订了合同。雇员与独立承包商的区别在于，雇员在法律上不具备独立的人格，他所生的法律关系应该由他的雇主来承担，这种观念来自早期手工业师傅与徒弟的关系。而独立承包商则ท是法律上独立的主体，他可以起诉、应诉和赔偿。但是，在实践中，区分雇主—雇员和开商—独立承包商并非易事。传统上的区分尺度是“控制ๆ说”，就是看是看一方是否控制着另外一方的工作？现代的区分尺度，则是“利益说”，就是看双方的工作是否是一儿歌不可分割的整体。在这个案件中，法官持后一种观点，认定：如果雇佣人过失地选择了独立承包商，那么เ他也要承担赔偿的责任，这是雇佣人不承担责任之一般规则的例外，有法学家称之ใ为“非代理的责任”。也就是说，用人失察，用人者要承担过失的责任。
再看第二个问题，这个案件揭示ิ出来的道理是，当受害人得不到充分赔偿的时候，开商是合适的损失承担者，这既ຂ可以说是一种公平的归责原则，也可以视为一种公共政策。早期的判例法很少抽象地探讨公共政策和公平正义问题。虽然从法哲学的角度看，法律与正义如同一对孪生兄弟。到了20世纪60่—70年代，法学家和法官都喜欢用公平正义来解释新า的公共政策。有的法学家把这种法律正义แ观直接追溯到เ古希腊的亚里士多德。亚里士多德有两个基本的正义，一是分配个正义，二是矫正的正义。如果张三投资99๗元，李四投1元做买卖，后又挣了1้00่元，这新挣的10่0元怎么เ分？如果张三99元李四1元，那么就合乎分配的正义；如果张三5๓0元李四50元，那么เ就合乎矫正的正义แ。7๕0年代的法学家把这个分配的争议来解释侵权行为ฦ法的道德基础，在侵权行为ฦ生前，张三李四是平等的。张三打了李四，意味着张三获益，李四受损，张三李四之间的比例失衡；为ฦ了新的平衡，就需要矫正，法律正好就是这样一个合适的矫正器。本案法官是与这种思潮有关联的，不同的是，法官没有抽象的说教。他分析到เ了几个法律的基本原则ท，先，在无过错的两人之间，应该由有能力的人承担责任；其次，谁受益谁承担赔偿责任；再次，谁有控制权谁承担赔偿责任。法官视这些为ฦ一种公平。具体而言，法官分析了三个方แ面的因素，即成本的分摊、损失的最小化和受益人消化风险。
第八部ຖ分“借用人员规则”
张三是甲公司的雇员，甲â公司将张三和他开的车一并出租给乙公司。张三在为乙๗公司工作的时候，张三受伤，他应该找甲公司赔偿呢？还是找乙๗公司赔偿？谁是出租期间张三的老板？这个案件讲的就是这个问题。我们看具体真实的案件。
原告是一家叫做清水钻井公司的职员，他为ฦ公司铺设水管。被告是一家设备租用公司，它向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定，被告公司向清水公司挖渠所需要的设备及其操作员，设备和操作员的租借报酬以小时计算。清水公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如果如此深的沟渠得不到支撑的话，就会有危险生坍塌，但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后，沟渠坍塌，原告受伤。原告将被告告上法庭，他认为操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害，而被告是该操作员的雇主，被告因此要承担替代责任。审判ศ法院作出了有利于被告的判决，理由á是：操作员虽然是被告的职员，但在本案中，他实际上是在为清水公司工ื作，因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。原告上诉，最后上诉到เ阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。
大法官说，本案件中ณ涉及到的法律问题是雇主ว对其职员的替代责任。按照传统的理论，如果雇员在履行职务行为ฦ的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称之为“长官负责制”理论。现代的观点是，一个ฐ企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本。因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。不过，这个理论也存在着例外，本案涉及到的“借用人员规则”就是一个例外。一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由哪一个公司承担替代责任呢？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为ฦ是在为借入公司工ื作，因此应该由借入公司承担替代责任，而不是由借出公司承担责任。即使该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。
有时一个职员同时为两个ฐ公司行为，借用规则适用的时候，一般只能够由一方承担替代责任。在这样的情况下，就要确定由哪个雇主承担责任？大法官分析了两种判断ษ的尺度。按照ั传统的方法，法院要依据“控制”因素，也就是职员在履行职务行为ฦ的时候，谁控制着职员的行为？其理论根源在于“有控制权的人有义แ务避免损害的生”。但在实际上，两个ฐ雇主可能都对该职员的行为有控制ๆ力。比如，一般雇主有权解雇该职员，而特殊雇主ว有权控制该职员的具体行为ฦ。当法院强调一般控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。另外一种方法是确定“利益”因素，也就是看该职员的行为使哪一个雇主受益？但是，问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为总是同时增进了两个雇主ว的利益。
在分析了现有规则不足之后，大法官提出了自己的看法。他认为，在借用规则之下，确立“单一”的责任是不恰当的，由此应该引进“连带和补偿的原则”。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的应用虽然并非易事，但它的确直接了可行的方案。大法官引用法学家的观点和相关先例来支持这个双重责任原则。
基于以上的分析，大法官最后的结论是：修改下级法院的判ศ决，回重审。
大法官在这个案件中ณ，并没有给出明确的答案，而是给了法律的指导。这些指导至少涉及到了三个方面的原则和规则：第一，雇主ว的替代责任，第二，借用人员规则，和第三，单一责任和双重责任。对于第一个问题，一般原则我们已经在前面案件中反复提及，这就是，雇员的职务行为导致了损害，其雇主要承担替代责任，责任的基础早期是基于代理关系，晚些时候是考察商业企业应有的成本和收益，也就是我们前面提到的公共政策和公共正义。但是，这是一个基本的原则，在实践中，其适用会碰到千差ๆ万别ี的具体问题，“借用人员规则”就是一个例外。后两个问题就是涉及到这个问题。一般而言，借用人员造成了损害，应该由á“工作时实际上的雇主”承担替代责任。如何确定这个ฐ雇主，本案大法官列举了两ä个判断尺度，一是“谁有控制权”？二是“为谁的利益”？但是，这两个尺度在实践中也难把握，因为ฦ此类标准同样抽象。因此，大法官中最后采取的“连带责任”或“双重责任”，只不过是一个折衷的办法。这种多方面考察认定“老板”的方法，是英国法和美国法共同的展趋势。
上面这个案件是美国的案例，我们来看看英国的情况。在一个196๔8年的案件中ณ，法官认为，确定雇主ว和雇员关系，可以从这样三个方แ面来看：第一，雇员同意他将为雇主劳动和相关技术，与次对应，雇主给雇员工资或者其他报酬。第二，雇员明确和隐含地表示同意受雇主的控制。第三，合同的其条款与雇佣合同相一致。在借用规则方面，贵族院有一个1้947年的典型案件。这个案件的事实是，甲公司雇佣了张三开起重机，甲公司把张三和起重机租给乙公司。甲与乙两家公司合同约定，张三是乙๗公司的雇员。但是，甲公司仍然给张三开工资，并有权辞退张三。张三工作的时候过失伤害了他人。问题是：谁为张三的侵权行为ฦ“埋单”？也就是问：谁是张三的雇猪？贵族院提出了如下的原则：第一，甲公司与乙公司的合同条款不是决定性。第二，甲â公司负举证责任，来证明张三是乙公司的雇员。第三，如果只是出租劳务，那么租借者是雇主；如果劳务和设备一并出租，那么เ就很难说租借者能ม够控制设备使用的方式。最后，贵族院还是认定甲â公司是张三的雇主，要对张三的侵权行为承担替代责任。
拿英国贵族院的看法来看上面这个ฐ美国的案件，得出的结论是一样的。美国案件中，大法官回重审，实际上就是对下级法院判ศ决的一种委婉的否定。按照法官们的思路，出租人员和机器设备，操作设备的人员仍然是原来公司的雇员；操作人员生侵权行为ฦ，仍然由原来公司承担替代责任。
第八部分“非代理责任”
雇主与雇员之ใ间替代责任的基础是一种代理责任，也就是说，雇员代理雇主为ฦ雇主ว的利益工作，雇员带来了效益，雇主受益；雇员带来损失，雇主也随之受损。如果某企业主聘请一个独立的承包人，那么他们之间就不存在着代理责任，因为独立承包人是为自己้的利益在工作，而不是为聘请他的人在工ื作。但是在特定的情况下，企业主聘请了独立承包人工ื作，即使没有建立其代理关系，企业主也要为独立承包人的侵权行为承担责任，这就是所谓的“非代理责任”。我们看下面具体的案件。
被告聘请了一个飞行员，让他用飞机从空中为被告的农作物喷洒一种叫做异狄氏剂的杀虫剂๘。这种杀虫剂是一种剧ຕ毒物质，比ddt毒性还要高出许多倍。飞行员在喷洒该杀虫剂的时候，污染了原告的池塘、毒死了原告水里的鱼、使原告土地价值减损。原告将被告告上了法庭，但是被告辩称，飞行员是独立的承包商，他不是被告的雇员，因此,被告不因为ฦ独立承包商的行为承担替代责任。初审法院作出了有利于被告的判ศ决，判决理由也是基于飞行员是具有完全责任能力的独立承包商，不是被告的职员。原告不服判决而上诉，此案最后上诉到เ阿拉巴马最高法院，萧斯大法官给出了判决书。
大法官说，本案所涉及的一般规则是：一个独立承包商的过失行为导致了原告的损害，那么他自己应该承担责任，与承包商签定合同的当事人不承担替代的责任。但是，这个规则也存在着例外，比如，如果立约当事人对损害行为人的行为方式负有责任，那么เ即使损害行为ฦ人是一个独立承包商，立约当事人也要承担责任。这也就是说，如果一个人雇佣一个独立的承包商从事一项本质上具有危险的作业，那么这个人不能够使自己免除责任。大法官说，这是阿拉巴๒马州和其他许多州都认可了的规则。美国侵权行为法重述对这个规则ท的表达是：一个人雇佣一个ฐ独立承包商从事一项ำ工作，这项工作对其他人有着特别的危险，而雇佣者知道或者有理由知道这项工作内在的或通常的危险性，或者，当他签定合同的时候考虑到或者有理由考虑到这种危险性，在这样的情况下，当承包人没有采取合理的预防措施ๅ而导致了他人实际损害的时候，雇佣者就要承担损害赔偿的责任。
大法官说，为农作物喷洒农药所引起的诉讼近来经常出现。许多法院都将这类活动视为具有内在危险的活动，或本质上具有危险的活动，因此就使原有的代理理论出现了一些变化，直接的结果便是使被代理人也要为独立承包商的侵权行为ฦ承担责任。大法官认为，阿拉巴马的立法机关将杀虫剂和农药视为ฦ危险品，已经通过了成文法来管理其销售、分配和使用。依照立法机关的成文法计划，这些产品必须ี要在农业和产业部ຖ注册。每个产品都要有标签来表明其毒性程度，并警告该产品在使用时的内在危险性。购买者也还要得到许可。飞行员在喷洒农药的时候，还必须ี持有执照，必须要事先通过农业委员会的资格考试。
大法官说，我们认定：在空中喷洒农药是一种本质上危险的活动，因此，当土地的所有人让独立承包商在他的土地上使用农药的时候，他就不能够使他豁免于责任。我们这样认定的结果就使那些从事特别危害活动的人承担一种严格的责任，而不管他是否尽到了最高程度的注意义务。就土地所有人的责任而言，承担责任的尺度仍然是“合理性”，这种责任虽然不是一种严格责任，但也要为他设立这样的一种注意的义务：当其土地上存在着危险活动的时候，他就有责任采取预防的措施来保证第三人不受到เ伤害或者损害。最后的结论是：修改下级法院的判决，回重审。
替代责任的一般规则是，雇主要为他雇员的侵权行为承担替代责任，但是，当侵权行为人是一个独立的法人或者说是一个独立承包商的时候，独立承包商自己้要承担侵权责任，雇佣人不承担替代责任或者代理责任。这个规则也存在着例外。在特殊的情况下，雇佣人也要为独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，在法律上，这种例外规则称之为“非代理的责任”。也就是说，当雇佣人让独立承包商为他从事危险作业的时候，他并没有将他自己้的注意义务转让出去，他还要保证独立承包商尽到เ合理注意的义务；如果承包商造成了损害，雇佣人不享有豁免权。当然，这个例外也有范围上的限制，这个限度是独立承包商所从事的活动是一种“本质上危险的作业”，或者说该作业具有一种“内在的危险性”。在本案件中，这种危险作业就体现在空中喷洒剧毒农药，此外，其他危险性作业还涉及机动车的安全保障、公共建筑物中的土地安全和高压强电的安全。
这种非代理的责任，同样出现在英国法中。区分雇员和雇主在维多利ำ亚时代是容易的，因为那个时代的雇主ว准确地知道他雇员工作的所有层面。但是到了现代社会之后，在实践中有时候很难区分一个ฐ“雇员”究竟是雇员还是独立的承包商。典型的“雇员”是律师、会计师和计算机专家。1้952年，在贵族院的一个案件中，丹宁勋爵曾经提出一个新的区分雇员和雇主的标准，那ว就是“商业整体尺度”。如果一个人的工ื作是商业固有的部分，那么เ他就是该商业的一个ฐ雇员。一个独立才承包商可以为该商业工作，但是他的工作不是固有部分，而是辅助的部分。以此为基础，我们容易区分贴身司机和出租车司机，职业记者和投稿者。但是，在实践中，该尺度也很模糊。在英国，这种“非代理责任”最典型的案件，实际上就是前面我们专门谈到过的那个“有错没错都得赔”案件，也就是那个ฐ磨房主的水淹了矿产主ว的土地的那个案件。磨房主所雇佣的独立承包商修水库，因为独立承包商的过失没有填充地下竖井，结果导致矿产主的损失。按照替代责任原理，水磨房主不对独立承包商承担责任。但是，贵族院认为ฦ，水磨房主修水库是在做一件“本身危险”的活动，他因此对独立承包商承担注意的义务，对独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，这是一种严格的责任。
在替代责任最后，要对这种案件的归责原则做一个小的总结。从英美法的情况看，美国学者认为，替代责任的法理基础第一是“雇主选择雇员的过失”，第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”。英国学者的看法是，第一，雇主“控制ๆ”着雇员的行为，第二，雇主在选择雇员的时候存在着“过失”，第三，雇员的工ื作是在为雇主的利ำ益在工作。除了雇主选择雇员存在过失论之外，其他的法理基础都将替代责任归为严格责任。在英美侵权行为ฦ法的着作中，一般都把替代责任当作成严格责任。在大陆法系，传统上也将替代责任视为严å格责任。以法国民法典为例，从18๖04๒年拿破仑法典到现在，法国侵权行为法一直将过错责任作为侵权法的主导原则，有时候称为一般性条款，但是，在过错责任之外，也永远存在着严格责任，在190่4年的法典中ณ，严格责任有动物侵害责任，火灾的责任和替代责任。替代责任包括师父与学徒的责任，教师和学生的责任。后来，又加上了产品责任。
第八部分“我为老板而抽烟”
你花多少，老板给你报销多少，你得意；你抽烟把宾馆给烧了，老板还帮你赔偿，你可以得意忘形。这样的事不是每个人都可以碰到เ，这样福也不是每个ฐ人都可以享。下面这个案件的主人公就是这样的一个人，虽然带点悲壮的色彩。
盖茨克是维格林公司的一个地区经理，他住在原告的汽车旅๓馆。盖茨克的一切开销，包括住房、生活费用、洗衣和娱乐的费用全部由维格林公司承担。他每天大约上午6点起床，然后去维格林公司下设的餐厅主持工作，从上午7点一直工作到半夜12点或者凌晨1้点，此外他24๒小时随时电话处理他辖区内维格林公司餐厅出现的问题。维格林公司没有限制他工作的时间和地点。盖茨克自称他是一个“一天工作24小时的人”。
那天，大约晚上12点或者12点半，盖茨克和其他三位餐厅同事乘๖公司的车回旅馆。到旅馆后，盖茨克和其中的一个ฐ同事决定去马路对面的酒吧喝点酒。他们在酒吧呆了大约1个小时，盖茨克喝了4杯曼哈顿ู人牌白兰地，其中3杯要的是双份。其间他们在谈论准备开一家新的餐厅，还询问酒吧服务员如何调酒以及价格，因为ฦ他们想在新开的餐厅里卖酒。大约凌晨1点1้5分到1点30分，盖茨克和他的同事离开酒吧回到原告的旅馆。证人证明在这个时候盖茨克行动正常，没有酒醉的迹象。盖茨克回到自己的房间，坐在桌子前开始填写公司设计的支出表格。这种表格要求填表者将每天的开销详细地记载下来，届时由公司偿还给填表者。盖茨克用5分钟填完了这份表。在填表的时候，他抽着一支烟。记录表明，盖茨克每天抽两包烟。旅馆的女服务员也证明平时在打扫房间的时候，她现烟灰缸里全部是烟头和烟灰。有时在桌旁的塑料垃圾筐里也有烟头和火柴。
盖茨克填完表后上床睡觉，然后房间起火。盖茨克逃出房间，而火势迅蔓延。火灾给原告旅馆造成了3303๑60่美金的损失。原告的专家鉴定表明，火灾生于盖茨克房间桌子旁้的垃圾筐里或者筐旁边，起火的原因是燃烧的香烟或者火柴。火灾后，塑料垃圾筐已经烧成了小圆块，对塑料筐的x射线照ั片也显示存在有香烟的过滤嘴和火柴。
汽车旅馆状告盖茨克和维格林公司。陪审团认定盖茨克承担60%ื的过失责任，原告承担40%责任。初审法官认定盖茨克的行为不是履行其职务的行为，因此判定维格林公司不承担雇主的替代责任。此案件最后上诉到了明里苏达州最高法院。
州ะ最高法院的斯科特法官说，要确定一个ฐ雇员的事故行为是否由á他的雇主ว承担责任，主要是要看他的行为是否增进了他雇主的利ำ益。按照代理法律重述的解释，问题的关键之处是雇员是不是在为他的雇主履行职务行为。其他还要考虑的因素是雇员是否有权利如此行为，还要考虑该行为是否在特定的时间和特定的地点行为。最后，每个案件的具体事实也是要考虑的因素。就本案而言，这里需要弄清的是盖茨克抽烟的行为是不是他的职务行为。法官说，对这个ฐ问题法院有不同的看法，一种看法认为抽烟行为不是职务行为，而是他个人的行为。虽然他抽烟的时候他在工作，但是这个ฐ行为并没有促进他雇主的利ำ益。另外的一种看法则ท认为ฦ盖茨克抽烟是一种职务的行为，只是在其履行职务行为的同时生了一点点的偏差。而且参考以往的类似先例，盖茨克抽烟的行为可以认定在其履行职务的范围之内。法官说，经过仔细的考虑，本法院接受第二种意见的推理，也就是认定抽烟是在他职务活动的范围之内。合乎ๆ逻辑的结论因此是：一个职员吃、喝和抽烟的行为是在寻找他的舒适生活，这些活动会稍微偏离了他的工作，但是就法律而言，他在得到快乐的时候并没有放弃他的工作。接着，法官还分析了盖茨克在酒吧与他的同事讨论新า开一家餐厅，询问酒吧如何调酒和酒价格，他回到เ房间填开销表，以及每天24小时工作的事实，法官认为这些行为都可以视为旨在促进他雇主的利益。法官最后的结论是：盖茨克的过失行为是一种履行职务的行为。法院因此认定：雇主应该为他雇员抽烟的过失行为承担替代责任。
这个案件又涉及到เ侵权行为法中所谓“雇主和雇员替代责任”的问题，前4个ฐ案件把道理都讲过了，这里惟一的补充是：判决后，盖茨克也许可以自豪地说：我为老板的利益而抽烟！
本书从“杀了你，还是阉了你”开头，以“为老板的利益而抽烟”结尾，目的只有一个ฐ，那就是使本书显得“好玩”一点。在最后一个案件的结尾，我为本书做一个ฐ简短的结语。
本书以英美侵权行为法案件为主题，适当展开，让大家对法律有个直观的了解。“侵权”本来就是一个模糊的概ฐ念，从字面上理解，就是“侵犯了权利”，在这个意义上，任何一种违法的行为都是对他人利益的一种侵犯。西方专门侵权法律的形成有人追溯到12-13๑世纪，有人追溯到เ18-1้9世纪，当然，每个时代“侵权法”的含义不完全相同。不管如何理解“侵权”这个概念，有一点则ท是没有大的争议，那就是说：侵权法是英美法的基础部分。与传统的法律部门关系而言，比如犯罪法、合同法、财产法和宪法等，侵权法与他们相互竞争相互影响共生共长；与新兴的法律部门，比如；行政法、劳动法、环境法和经济法等，侵权法的进一步专业化展诞生了新的法律部门。从本书的100多个案件中ณ，我们可以现这一点，侵权法的范围太广了。正如一个美国法学家所言：我们总想给侵权法一个定义，但是我们总是没有成功，有时候我们扩大了他的内容，包含了许多不属于它的东西；有的时候我们缩小了它的内容，漏掉了许多应该属于它的东西。
本书的案件事实和法官的规则，以及简短的评论，我曾经在《人民法院报;๙法治时代》上连载过，曾经有若干家出版社愿意出版此书，甚至是按照通俗书而不是专业书籍来出版。把法律当作通俗读物来写，并不是一件容易的事情。自古罗马法开始，法言法语就开始不食人间烟火，拿破仑制定民法典的时候就幻想着让老百姓读懂ฦ，但是他也没有改变法律远离日常生活的特点。到法律展到21世纪的时候，让法律真正还原成生活本身也只能够说是一个ฐ神话。本书中，第一部ຖ分的内容是真实的案件，第二部ຖ分是法官的规则世界ศ，第三部分是我的评论。这最后一部分，这次结集出版的时候我做了很多的补充，总希望越法律规则来通俗地和深入地讲解法律。是否能够做到雅俗共赏？我自己心里也没底。但是希望如此，因为我相信，法律故事也好，法律案例也还，法律规则也好，法律原则也好，法律政策也好，都有着共同的来源，那ว就是社会生活本身。正如同，“夏娃送给亚当一个苹果”，神学家现了“原罪”，道德家现了“羞耻”，文学家现了“爱情”，法学家现了“婚姻ี”，不管是哪一个ฐ专家，他们的理论都来自那ว个圣经的故事：夏娃摘取了智慧树上的果子给了亚当，人类有了智慧，人类的历史就由此展开。
完
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