本书以侵权行为法案件为主，因此还是回到侵权行为上来。这个案件是以一个合同责任的诉讼形式出现的，如果我们假定原告提起的不是合同的诉讼，而是一个侵权行为的诉讼，那么结果会怎样？从理论上讲，合同的“约因”问题就会转化为“不作为ฦ的侵权行为责任”的问题，这就是说，这个领ๆ域生了合同法和侵权行为法的竞合。具体的情况，我们下面的案件会适当涉及。
本案的这个大法官肯特先生，也是美国法律史上一个响亮的名字。美国法律判例法的形成，他功不可没。此案生于1809年，是一个近200年前的老案。这个案件所涉及的问题是：在英美法系中，“约因”在合同中的地位和效力是什么？在英美合同法中ณ，约因是最重要的概念之一，也是引起法律最激烈争论的问题之ใ一。在一定程度上讲，约因的展史构成了英美契约法史。大陆法系没有约因这个概念，有的学者将它与法国法“契约的原因”相类比。“约因”就是契约的原因，没有这个原因，契约就没有存在的依据。有时候，约因也被翻译成“对价”，指的是契约双方แ当事人之间必须现在一种互惠的利益关系。比如在我们设想的例子中ณ，张三给了五元钱，他与李四之间的相互利益就得以产生；没有给这五元钱，他们之间的相互利益就没有建立起来。
立法机关是人民选举的民意的代表，他的职务行为就是人民的行为，在一个ฐ“人民当家作主”的国家，追究立法机关的责任，无异于是在追求自己的责任。这是西方1้8世纪的理论，称为人民主ว权的理论，至少在理论上讲这是正确的。司法机关的地位，每个ฐ国家的情况不一样，在美国，有民选的法官，但更多的是总统任命的法官。法官是惟一敢明目张胆与总统“叫板”的人，为什么เ司法机关和法官不承担法律责任，没有理论可以说明这一点。一般的说法是，这是历史的传统。可能的答案是，法官就是判断是非的最后堡垒，如果法官也可以当被告的话，就不存在是非的判断者，在一个法治的国家，这是一个逻辑假设。不过，我们国家的法官没有这项特权，因为我们的法官的个人修养、专业素า质和民族传统都没有达到这一点。行政机关和官员的法律地位麻烦一些，行政立法具有立法的性质，但是其立法文件可以通过“违宪审查”途径予以撤销。行政官员权力太大，在执法的过程中难免带有个人的意志，因此不当履行公务，要承担法律责任。在我们国家，行政诉讼的被告基本上都由他们来充当。
这个类型的案件，我们称为行政诉讼。因为美国没有专门的行政诉讼，因此本案仍然按照普通法运作。这个案件涉及到国家官员侵权行为责任的问题。按照法官的分析，国家官员分为三类，一为立法官员，二为司法官员，三为行政官员。也就是所谓三权分立之下三个机关的官员，立法者负责制定行为规范，行政者负责执行法律，司法者判定是非。立法者和司法者具有法律的豁免权，行政者具有有条件的豁免权。由此衡量上面通俗的例子，工商局局长是行政机关的官员，北京市市长在这个设定的案件中是行政立法的官员。北京市市长因为立法活动不承担侵权行为责任，工ื商局长因为执法承担有限的责任：如果你真的“只卖酒不卖色”，他要承担相应的责任；如果你“挂酒头卖春色”，他不承担责任。
二审法院法官斯蒂芬认为，承担风险的抗辩是过失侵权行为法的新近展。要使承担风险的抗辩有效，就要符合它的本质要素า。这个要素是：原告对特殊危险和危险程度有实际的认识，而且他自由地和自愿地面对和遭遇这个危险。“与有过失”和“承担危险”二者都会阻碍原告获得赔偿，承担危险要求对危险的理智认识和主观的默许，而与有过失经常涉及疏忽大意或偏离理智人的行为标准。承担危险采用的是一种特定个人和环境的主观标准，而与有过失采用的是一种客观的、理智文雅人的标准以及原告的行为。“比较过失理论”也存在着三种不同的承担危险的方式：全部取消它，使它不成为一种抗辩；维持它，将它作为一种完全的和分别的抗辩；在某种程度上，将它溶入到与有过失之中。在那些合并了抗辩的州ะ里，经常将暗示承担危险和与有过失两者完全合并，而将明示承担危险保留，作为一种分别ี的抗辩。法院认定上述的最后一种方แ法是一种较好的看法，
原告冈萨雷斯ั，被告加西亚，龙基斯特和罗伯茨，都是一家电厂的工ื人，他们晚10点到เ第二天上午6点轮班。他们还都是一家轿车合伙组织的成员。这一天，四个人完成工ื作后去附近的一家名为ฦ兰町的酒店喝啤酒、特快拉酒和其它酒精饮料，喝酒时间长达3个小时。原告喝了大约三瓶啤酒，其它三人喝得更多。大约次日上午9点，罗伯茨回家，被告驾车带原告和龙基斯ั特去另外一家饮料é商店，在那里，龙基斯ั特和被告又购买一瓶特快拉酒。原告多次要求将他带回家，未果。他给妻子打电话，让她来接他，但是家里没有人接电话。加西亚和龙基斯特喝完了那瓶特快拉酒后，又趋车到เ一家酒吧喝另一种饮料，尽管原告抗议，但是没有什么效果。在被告和龙基斯特继续喝特快拉酒时，原告也喝了一瓶啤酒。这时，酒吧生一起骚乱，警察赶来调查。对于他们三人，一位警察建议说：因为ฦ原告似乎是三个人中麻醉得最轻的一个，他因此应该驾车带另外两个ฐ人回家。
在本案中，法官并没有确立被告之ใ间连带责任，但是在法律分析中，他十分准确地解释了连带责任的规则。从法律理论的角度来说，依照侵权行为法的传统规则，被告之间承担连带责任，其目的是保护原告的利ำ益，也就是使一个侵权行为人成为其他侵权行为人的保证人，以防止因为ฦ某些被告人无偿还能力而使原告得不到补偿。但是在实际生活中也存在着问题，比如对被告而言，这样的规则ท也存在着不公正，因为当有的被告无偿还能力时，先行给付的被告就得不到追偿。对后者而言，他就承担了他不应该承担的那部ຖ分损害赔偿。因此近年来，美国有的州法律开始修改甚至取消连带责任。在英国，连带责任问题也在生着变化。早期的法律规定，原告只能够就一个损害事实提起一个诉讼，只要他得到一个被告的赔偿，他就不能ม够再就同样的事实起诉另外的被告。而且按照普通法，被告之ใ间也不存在着分担和追偿问题，也就是先行赔付给原告的被告，不能够向其他被告讨会他多支付出去的赔偿数。但是，19๗35๓年的《法律改革条例》与1978年的《民事责任条例》作出了修改，用成文法的形式确立了连带责任中的连续诉讼制度和分担追偿制度。
但是，这类案件要求造成原告损害的过失行为，应该同时进行。而在本案件中，原告没有证明从两ä个被告管子里流出的盐水同时进入原告的湖中。而且，如何确定两个ฐ被告责任比例也甚为复杂。大法官说，从这个意义上讲，没有充分的理由á适用连带和分别的责任。因此，最后的结论是：被告东德克萨斯盐水处理公司管道里流出来的水在进入到原告湖之ใ前，不存在损害赔偿的连带责任。
就这个案件而言，一个生活方แ式偏离了正统道德轨道的年轻人，做了一件正直人们所不认可的事，也就是他酗酒、抽大麻和毒害青少年，他因此受到了惩罚：被打、被威胁和失去了某种程度上的自由á，最后留下了心理的创伤。这种人是应该受到谴责还是应该受到同情，估计几句话也说不清楚。按照普通的心理和情感，他活该，经常挂在嘴边的“失道寡助”和“恶有恶报”名言也许就是我们的第一反应。这也许是本案第一审和第二审法院不在法律上支持他的社会心理理由。但是，世事不那么简单，因为道德败坏的人毕竟还是一个人，毕竟还是我们的一个ฐ同类，道德归道德、法律归法律，这也是西方法律的一种精神。“坏人”的权利应该得到相应的保护，现在也被认为是人类进化的一种记号。也正是在这个ฐ意义上，州最高法院给了他必要的公道，为他讨回他应得的权利开辟了道路。
本书开篇选取了这个案件，原因很多，其一，趣味性，其二，法律与道德的冲突，其三，这类案件规则的全面性。
法官说，一部着作要获得版权，就必须是作者的原始成果，它必须固定在能够表达的有形媒体上，比如一部文字着作。“文字着作”的定义不仅包括语言文字，而且包括“数字符号或记号”，这就扩展了“文字着作”这一个普通用语的含义。因此，一个电å脑程序，不任它是客观的编码，还是来源编码，都是一种“文字着作”，并且受到เ保护，未经授权性不得复制ๆ。客观编码是一种电脑语言，来源编码是用一种人们更易懂得的语言写成的程序，来源编码可以通过电脑的“编辑程序”转换成或翻译成客观编码。
按照被告公司的看法，原告的操作系统程序要么是一个“过程”或者一个“系统”，要么是业种“操作方法”，因此它是不可以获得版权的。苹果公司没有试图使该方法版权化，比如原告没有指令电脑履行它的操作功能。因此，只有依靠专利法，这种方法才可以得到法律的保护。但是，法官认为，这个问题在法律上是一个未解决的问题。一般的规则是，案件生争议的软件只是一种受到เ保护的指令，并没有涉及到“过程”，操作系统程序中的指令可以启动电脑แ的操作；如果这些指令在使用手册中用普通的英语写出，以描述启动复杂机器的必要步骤，那么该指令才可以得到法律的保护。操作系统程序可以蚀刻到“只读存储”之上，这个ฐ事实本身既不能使一种程序成为一部ຖ机器，或者成为机器的一个部分，也不能是机器的同等物。因此，不同的情况，法律保护的方法是不同的：如果“将一个革新的观念变成了实际的操作方式”，那ว么专利ำ法就为它法律的保护；如果“一个观念表达了出来”，那么着作权法就版权的保护。
法官最后的结论是：修改下级法院的判决，原审法院拒绝出强制令存在着错误，回重审。
这个案件生于1้983年，是1้984年美国《半导体晶片保护条例》之前的一个重要案件。这个ฐ案件的意义在于，在没有成文法的情况下，计算机方面的知识产权问题是通过专利ำ法或者着作权法来保护的。
专利法保护的对象可以是一个ฐ程序，也可以是一部ຖ机器，也可以是一项ำ制造物，也可以是物的成分，也可以是一种植物；专利ำ的典型特点是该产品的有用性和新颖性。着作权法保护的则ท是着作和音像制品，受侵犯的着作权人可以申请禁止令和要求赔偿。此外，法院可以命令没收并销毁唱片和磁带，故意侵犯着作权的人可以被判处罚金甚至监禁。
上述案件所确立的规则是：当计算机程序蚀刻到计算机微片上的时候，就变成了一种文字的作品，这类文字作品受到着作权法的保护；如果未经授权复制该该晶片，原告就可以向法院申ã请一个ฐ禁止令，禁止被告的侵权行为ฦ，同时原告也可以提出赔偿的要求。
1984年美国《半导体晶片保护条例》确立了一种新的知识产权类型，这就是“屏蔽作品”ma9๗ork，它是半导体晶片制造中主要的设备。该产品的创造者有10่年期的复制和销售专有权。该法的主要目的是遏制日益猖獗的非法复制半导体晶片的行为，从而在计算机和知识产权这些高科技领ๆ域鼓励人们进一步的研究和投资。
在我国保护电脑软件方แ面，国务院还颁布了《计算机软件保护条例》，规定了保护电脑软件的具体实施办法，于1991年10่月施ๅ行。《计算机软件保护条例》规定了下列行为属于侵权行为：第一，未经软件着作权人同意表其软件作品；第二，将他人开的软件当作自己的作品表；第三，未经合作者同意，将与他人合作开的软件当作自己的单独完成的作品表；第四，在他人开的软件上署名或者涂改他人开软件上的署名；第五，未经软件着作权人或其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；第六，未经软件着作权人或其合法受让者的同意，向公众行、展示其软件的复制ๆ品；第八，未经软件着作权人或其合法受让者的同意，向任何第三方แ办理其软件的许可使用或转让事宜。
在侵犯电脑软件方แ面，还是作为侵犯着作权案件来处理的。1้990่年我国制定了《中华人民共和国着作权法》，并于1991้年6月1้日起施行。依据《着作权法》及其实施条例，电脑软件纳入了着作权保护范围，与文学、艺术和科学作品作者的着作权以及与其相关的权益一起，受到同样的法律保护。在加入国际公约方面，从19๗80年6月3日起，中国成为ฦ世界知识产权组织的成员国。1้984年12月19日，中ณ国政府向世界ศ知识产权组织递交了《保护工业产权巴黎公约》的加入书，1985๓年3月，我国成为巴黎公约的成员国。1้992年10月，我国加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《世界ศ版权公约》，成为了伯尔尼公约和世界ศ版权公约的成员国。中ณ国在乌拉圭回合的多边贸易谈判中，达成了《与贸易有关的知识产权协议》草案。
第七部分通用名称与商标
我国以前有本杂志叫做《读者文摘》，后来美国的《读者文摘》提出异议，我们的《读者文摘》改名为《文摘》。我国的全国男子篮球联赛叫bຘa，美国篮球协会nba提出异议，我们没有改。其中的理由是什么？我们看下面的案件。
布劳有限责任公司拥有一个ฐ商标，其商标使用在非碳水化合物的啤酒标签上，商标上包含有“lite”的字样。后来布劳公司将此商标有偿转让给了原告，原告是密勒酿酒公司。原告将“lite”一词使用在一种啤酒标签上，这种啤酒的热量含量低于原告的正规啤酒产品，这种产品含有碳水化合物。原告曾经较大投入地为ฦ该啤酒产品做广告，不久，其他酿酒人也出售标有或刻๑有“light”字样的低热量啤酒，被告也是其中之一。原告提起了商标侵权诉讼，地区法院出禁止令，禁止被告销售带有“light”字样标签的啤酒。被告不服，上诉到เ美国第7巡回法院，泰勒法官作出了判决。
泰勒法官先区分了商标的两种法律保护方式，也就是注册商标的成文法保护和商标的普通法保护。按照ั原告公司提出的证据，“lite”是注册登记过的商标，原告享有专用权，但是按照注册登记的内容，该商标只是使用在非碳水化合物的啤酒上，而不是使用在其他的产品上。在本案件中，原告所出售的啤酒包含了碳水化合物，所以登记本身并不意味着原告在碳水化合物啤酒上享有专有权，因此，原告所持有的标签“lite”只能作为ฦ普通法的商标予以保护，而不是以注册登记的商标予以保护。
接着，法官依普通法的原则，分析了商标的词语的构成和法律性质。一般而言，构成商标的术语包括这样一些类型：第一，一般的或普通的描述术语。一般的或普通描述术语通常是一种物品的名称或对它的描述，比如“家用电器”。在任何情况下，这种术语都不能成为一个商标。第二，描述性的术语。描述性术语有时是特别ี地描述一件物品的特征或成份，比如“晒黑洗液水”。因为这种含义แ的术语可以描述“申请者商品的特性”，所以它可以变成一个有效的商标。第三，提示性的术语。提示性术语不同于描述性的术语，它要求该术语的接受者或听众通过想象和感性认识来确定物品的性质，比如，用“gobbຘle-gobble”的火鸡叫声来指火鸡。这种术语也够得到保护。第四，任意的或想象的术语。任意或想像的术语，比如“q－tips”，这种术语可以与提示性术语一样，得到法律的完全保护，在实践中也不易受到争议。
法官说，本案中ณ“light”一词已๐经广泛地运用于啤酒工业，这已经有许多年的历史。它用来描述啤酒的颜色、香味、形体或酒精含量，或者相近特征的联合。没有疑问的是，州成文法将“lightbeer”当作了一般的或普通的描述性术语。当“light”一词用于啤酒时，明显地是一种通用描述性词语。即使原告赋予其轻度啤酒独特含义，他也不能要求享有一种专用权，不能将普通描述性的“light”一词作为该种啤酒的商标来使用。如果其他酿酒人所酿制的啤酒同样具有“轻”质量时，那ว么这些酿酒人仍然可以称其啤酒为“light”啤酒。法官总结说，“light”一词以及其语音的对应物“lite”，是一种适用于啤酒上的一般的或普通描述性的术语，不能成为原告的商标而享有专用权。最后的结论是，修改原审法院判决，撤消下级法院的禁止令。
商标先是指一项产品或者服务的来源，从生产者或者服务者来说，使用商标可以使自己的产品或服务与其他同类的产品或服务区别开来，从消费者的角度来说，通过商标可以便利地购买他们喜欢的商品或服务。因此，当商家使用他人商标的时候，就会足以误导消费者，对商标持有者和消费者来说都是损失。在这个时候，商标的法律保护也得以产生。本案件比较全面地反映了美国商标的法律保护实践，商标法既是知识产权法的一部分，也是侵权行为法的一部分，在侵权行为法中，对商标的侵犯属于经济侵权的一部分。
美国是一个ฐ联邦制的国家，对商标的保护既存在着全美的联邦法，也存在着各州的商标法；在法律渊源上，既存在着有关的成文法，也存在着成文法之外的普通法。在这个案件中，联邦法院适用的是普通法。我国也有专门的商标立法，属于知识产权的一部分，侵犯商标的行为也是一种不正当的竞争行为，《反不正当竞争法》有着专门的规定。
这个案件的独特之ใ处是阐明了“通用名称”不能够成为商标的道理，比如，全聚德生产了“北京烤鸭”，享有“全聚德”的商标。假设甲公司也生产烤鸭，称为“金聚德烤鸭”，乙公司也生产烤鸭，称为“北京烤鸭”，那么เ甲公司侵犯了全聚德的商标，因为“金聚德”足以让消เ费者误认为ฦ“全聚德”。乙๗公司不构成商标侵权，因为“北京烤鸭”是一种产品的通用名称。实际上讲，一个ฐ词是否能够成为商标关键之处是看这个词是否具有它字面含义之外的第二种含义？公众是否将此名称与生产商、制造商或其他商家的产品和服务联系起来？但是，产品的通用名称即使有了第二种含义，也不能够成为ฦ商标。
按照经济分析法学的看法，其基本的经济学基础是减少消เ费者“寻找”的成本，也就是说，当消费者现产品或者服务出现问题的时候，可以直接找到产品和服务的商家。在这个意义上，商标反过来刺激了商家的质量意识。当商家为了扩大销路增加商标宣传的成本的时候，商家可以把这些成本转到产品或者服务的价格上去，由于着名商标降低了消费者的相关成本并保证了较好的质量，商标本身也具有了价值。法官在本案件中，列ต举了三种商标的形式：通用名称、描述性术语和提示性术语。按照波斯纳的经济分析，提示性的商标是想象的产物，其组合是无限的，因此，商家明和宣传的成本最小；描述性的商标，则要让消费者认同以区别其他同类的产品或服务，成本较高；而通用名称则ท不可以用来作为商标名称，因为反过来说，如果通用商标可以被人垄断，那么商标持有人就是对其所有的竞争者增加成本。
第七部分通用名称的第二重含义
“可口”和“可乐”是中ณ文的两个常用词，从这两个词中怎么谁也不会让人将它们与饮料联系起来。但当美国人把这两个词连接起来并作为他们产品名称的时候，“可口”与“可乐”就有了新的含义，“可口可乐่”成了一种不可以侵犯的商标。“可口可乐”区别与“可口”和“可乐”之ใ处，就在于可口可乐具有该词语的第二种含义，因为这第二重含义，它受到商标法的保护。
原告有一个称为“达拉斯牛仔”的拉拉队，原告雇用一些女士在橄榄ฒ球比赛中进行常规表演。原告还特许他人生产和分海报、日历、体恤衫和其他产品，这些产品上印有穿着制服的拉拉队队员。制服的特征是白长靴、白短裤、镶蓝的白腰带、蓝色罩衣和镶白背心。被告有一家电影院，电影院里正放影着一部叫“多碧在达拉斯游荡”的色qing片。在电å影里，多碧想成为ฦ一个“达拉斯女牛仔”，她和她的朋友色qing表演以获得游资。多碧有1้2分钟的镜头穿着制服或者相近的制服，其制服与原告拉拉队的制服“惊人的相似”。电影广告将她称为“达拉斯拉拉队的x号”，然而原告从来没有聘任过她。原告认为被告违反了兰哈姆商标法和纽约反财产减损成文法，将被告诉诸法庭，初审法官出禁止令，命令被告停止侵害。被告不服，上诉至联邦ะ第二巡回法院，巡ำ回法官范·格拉菲兰德作出了判ศ决。
法官说，被告提出来的问题先是：原告对其制服是否享有有效的商标权？被告的看法是，制服只是演出用的道具，纯粹是一种通用产品，它不能够成为商标。法官说，一件物即使只具有通用产品的性质，我们也不能ม够完全把它们排除在商标之外。原告并没有对其所有的服装要求商标专用权，而只是对颜色和装潢的特定组合要求商标专用权，因为ฦ这种组合使他们的拉拉队与其他队区分开来。一般的规则是，如果一个设计不是通用性的，而且具有了第二重另外的含义，那么即使具有通用性，它也可以成为ฦ一个ฐ商标。也就是说，一个产品可以用作通用品，但这并不意味着它不具有原创性；特别是当产品的装潢部ຖ分不是通用的时候，情况更是如此。就本案而言，白长靴、白短裤、镶蓝的白腰带、蓝色罩衣和镶白背心是一个任意的设计，这个ฐ设计使通用性制服具有了商标的专用权。
被告提出的另外一个问题是，按照兰哈姆商标法，被告的产品必须误导人们，将被告的产品与原告的产品相混淆。被告称，一个理智的人不会认为他们的电å影来自原告。法官说，被告过于狭隘地理解了“混淆”的含义。只要公众相信商标的所有人赞助了被告或者同意被告使用了商标，就符合混淆的要素。本案中，“多碧在达拉斯游荡”中的制服无疑会让人们联想起达拉斯ั牛仔拉拉队。从事实上看，凡看过被告huaທng色电å影的人无不联想起原告的拉拉队，这种联想就是一种混淆，从而导致毁损原告的服务，损害原告的商业信誉。法官并且援用先例来进一步解释混淆的适用。
法官总结说，商标法的目的不仅是防止消费者混淆，而且要保护“商标所有人维持其产品信誉的权利”。初审法院认定原告成功证明了原、被告使用标记的相似性，按照商标法，原告有权获得禁止令，有权对不公平竞争和财产减损得到法律的救济。结论是维持原判。
这同样是一个商标侵权的案件。在上一个案件中ณ，我们说在美国法中，商标侵权的法律是州普通法的一部分，而联邦ะ也有关于商标的成文法。一般来说，实体性问题有赖于州法规则，联邦ะ法只涉及到管辖权和程序方面的规则。关于商标注册的联邦法就上案件中提到的兰哈姆商标法。在商标成文法产生之前，普通法对于商标也有着类似的保护。在早期的普通法中，一个消เ费者要买张三生产的产品，而销售者故意把李四生产的同类产品卖给消费者。我们通常的叫法是“挂羊头卖狗肉”，这样故意蒙骗消เ费者的行为是一种故意的侵权行为ฦ。更复杂的情况是，不是拿李四的产品来替代张三的产品，而是将李四的产品包装成张三的产品卖给消เ费者。最复杂的误到消เ费者的方法就是侵犯他人的商标。是否构成商标侵权的尺度就是要看，消เ费者是否可能被误导。
商标由文字、字母、记号和符号，以及颜色和形状的组合而成，商家依此将自己的产品、服务或者商业与他人区分开来。商标法的目的之ใ一就是为了公平竞争，现在我们称之ใ为知识产权；商标侵权，实际上就是侵犯了商标的专用权，而这就意味着原告财产价值的减损。
上述的案件涉แ及到了商标侵权的两个经常出现的问题，第一是，通用性的标记如何成为商标？法官的说法是这个标记具有了“第二重含义แ”，也就是说，在一定的期间内，公众将某种产品当作是特定某个生产商、制造商或者销售商的产品或者服务。比如我们在开头举的那个例子，当“可口”与“可乐่”跌加起来成为一重饮料的专用术语后，它就产生了第二种含义，因而受到商标法的保护。第二个问题是，如何解释公众将原告的商标与被告的商标“混淆”起来？这可以是直接的商标盗用，也可以采取近似的标记，也可以采取相似的包装等。
其实，这个ฐ案件还涉及到所谓商标价值减损的问题。“达拉斯ั女牛仔”色qing表演队是否降低了“达拉斯牛仔”拉拉队的商标价值？因为色qing队的服务不同于拉拉队的服务。人们会不会把拉拉队与色qing队联系起来？甚至因为反感色qing队而不喜欢拉拉队呢？再比如，甲生产一种“十七岁”的杂志，乙生产“十七岁小姐”的腰带。他们两个人不是商业上的竞争对手，而且，购买杂志的人不会把杂志当做腰带，购买腰带的人不会把腰带当做杂志。但是，可能ม造成消费者的错觉的是，杂志社ุ赞助了腰带厂，或者允许腰带厂使用同样的商标。在特定的情况下，消费者的联想也许会减损杂志的商标价值。为了解决这个问题，一个方面，商标持有者尽可能地将其商标在所有的商品分类中ณ予以注册，另外一个方面，美国许多州制定了反减损的成文法，作为普通法商标保护的补充。
第七部分谁对消防队员人身安全负责？
911事件中，一个消防队员在抢救一个受困在废墟中的伤员时受伤。被救者可以找拉登索赔，消防队员可以找拉登请求侵权赔偿吗？拉登也许会说：，我指使部下摧毁了世贸大厦，在大楼ä中受伤的人，我有赔偿的责任，而消房队员是自己给自己找的麻烦，与我无关。拉登的说法有道理吗？
原告是一位消เ防员，他受命与其他消防队员一道去被告家救火。被告的房子正在修建中，未完工的房子浓烟弥漫。调查显示，起火的原因是冒烟的称为“蝾螈”的物质或者地下室里的油炉，这些东西用作灰泥干燥和为建筑工人供热。有证据表明，如果处理得当，蝾螈就不会冒烟，但需要有一个人全天侯看护。事故一、两天前曾经生过冒烟，被告也知道这个情况。房子正在施工ื中，也未安装电å灯。原告先检查了房屋的上层房间，没有现火的蔓延，然后他转向底层。楼梯扶手尚未安装ณ，他试着踏上房屋的台阶。烟尘已经堆积，看上去就像是楼梯。原告一脚踏上去，结果是踩空、落下和受伤。他起诉了房主，也就是被告，他同时也是总建筑者。初审法院作出了有利ำ于原告的判决，被告上诉。上诉院修改了初审法院的判决，此案最后上诉到新泽西州最高法院。
维因特劳博席大法官提出了他的法律意见书，他认为本案先要解决的问题是消防队员的法律身份。为ฦ了公共的利益，他进入了他人的土地中，因此他不是一个非法闯入者。通常的说法是，他被视为一个有权利进入他人土地的人，而不是一个受邀请人。但大法官认为ฦ这也是不准确的，他以为，消防队员不属于这两类人，因为ฦ他的进入既不要求房主或者使用人的许可或者邀请，他们也不会对他们的进入予以否定。因此按照传统的分类，消防队员的法律身份不属于任何一种。大法官说，如果随意地贴上一个ฐ标签，人为决定他们的法律结果，那是不公正的。
大法官设问，在什么样的情况下所有人或者使用人对受伤的消防队员承担责任呢？他说，不可争议的是，本案中的消防队员受伤是在可以预见的范围之内，不过，可预见性与责任并不总是并存的。这个问题的最终答案是一个社会政策的问题，法官要从相关的因素中抽象出公平和正义的原则。一般地讲，所有人和使用人对消防队员不承担过失的责任，根本的理由是：在这样的情况下要适用“原告自愿承担风险”的原则。也就是说，消防队员的工作就是要从事救火这样危险的事业，他没有权利就失火的问题提出“过失”的权利要求。就义务的术语而言，谁都没有一种义务要对消防队员尽到注意的义แ务，因为消防队员所受到的训练和得到的报酬就是要救火。多数情况下，生火灾基本上都是因为某种过失，但是，要让过失失火者或者失于防范火灾的人对受过训练的人员承担人身伤害的责任，从公共政策上考虑是难于成立的。按照ั通常的做法，受伤的消防队员应该从他的工作中得到合适的补偿，这个补偿既ຂ包括他从事危险行业所得到的相应收入，也包括该本身危险作业要所生的劳动赔偿。
当然，也存在着规则的例外。如果要房屋的使用人对消防队员承担侵权责任，就要求前者违反了成文法或者成文条例并造成了不可避免的火灾。此外，使用人没有利用合适的机会来警告消防队员，让他们知道存在着隐藏的危险，他也要对消防队员的人身伤害承担责任。但是，大法官说，本案件不存在着这样的情况。因此最后的结论是，维持上诉院的判决，也就是说，消防队员不能够从房主那ว里获得赔偿。
这个ฐ案件涉及的问题比较多，有些问题我们在前面的案件中ณ已经涉及，有些问题还要等到后面进一步阐述。第一个ฐ问题是：房子的占有人或者所有权人对消防队员是否承担“过失”的责任。在这里，法官否认了这种说法，要构成“过失”，要的一条就是要被告对原告存在一种“注意”的义务。这个问题如同我们已๐经说过那种情形：站在阳台上的妈妈看见儿子被车撞倒后流产，肇事司机对这个妈妈有注意的义แ务吗？答案是：没有。在这个案件中，法官同样认定，房屋的主人对消防队员没有注意的义แ务，因而不产生过失的责任。第二个问题是：公共政策在法律中的地位。在本案件中，法官认为ฦ，不设定房屋主人对消防队员的注意义务，原因就在于一种公共政策。这个问题，我们也不陌生，卡多佐大法官在许多案件中都谈到过这个问题。第三，法律中的公正问题。在本案件中，法官把上述两个问题的理论依据上升为公正，可惜，法官不是哲学家，谈得不透彻。第四，房屋的占有人或者所有权人对进入房屋的人承担什么样的责任。对这个问题，法官只是予以否定，没有展开论述。法律原理是房主对不同身份的承担不同的责任。英国法将这个问题作为专门的侵权诉讼形式，而美国法将这个ฐ问题作为“过失”的特别情况处理。这一类的案件，我们后面还会涉及到เ。
这个案件确立了这样的一个规则：消防队员的工ื作就是从事危险的活动，他从事这项工作的回报是他得到的报酬和劳动保障，如果在其职业范围里受伤，他就不能够从房屋的所有人或者使用人那ว里获得赔偿。这个ฐ规则称之为“消防队员规则ท”。消防队员是一个“有权利进入他人土地的人”，因此房主只因为故意或者恶意的不当行为才对消防队员承担侵权行为责任。
消防队员的这类工作有时候称之为“职业的危险承担人”，因为这个缘故，“消防队员规则”也扩展至履行职责进入他人土地的警察。如果原告不是一个有法律义务救助者，而且因为其救助活动而受伤，那ว么原告可以从过失失火的房主那里得到补偿，这时，适用的法律原则是“救助原则”。这里，职业的危险承担与自愿承担风险有相似之处，不同的是，自愿承担风险的不到任何的补偿，而职业的危险承担可以从他的工资和社会保障中得到เ补偿。
这个“消防队员规则”被美国各州的法律广泛接受，有的州则作出一些限制，比如，只限定于“过失失火”或“未减少火灾”情形。但是在英国，这个规则受到了批评，一位勋爵评论说，英国法律中肯定不会承认美国的这个“消防队员规则”，英国的法官们觉得这样的规则过于苛刻，对消防队员不公。
第七部分工伤意外事故及其赔偿
坐办公室的人容易得上脊椎病，井下的矿工容易得肺矽病，这些疾病我们有时称为ฦ职业病。职业病从形成到病经常需要很长的时间，而且在证明疾病源于职业也存在着很大的困难。患上了职业病，有的人对雇主而提起侵权行为诉讼，有的人则请求劳动保障。问题是，职业性的、缓慢形成的疾病是否可以得到工伤事故的救济吗？下面的案件，就是这样一个ฐ案件。
科吉比尔是弗吉尼亚电å力公司所雇佣的操作员，工ื作要求她坐在办公室里的一个ฐ软座垫椅上。她证实只要她愿意，她就可以“来回走动”。1980年4月1้9日，电力公司公开拍卖剩余的汽车，科吉比尔直坐在敞车硬后背的椅子上，膝盖上放着一个写字板，她在写字板上记录着竞标。她连续弯腰工作了3个半小时到4个小时。在拍卖的时候，她的后背就“开始折磨她”，那天晚上开始出现疼痛。在接下来的周一、周二和周三里，科吉比尔继续正常的工作。周四，她的领导建议她去看公司的医生。医生让她去看一个ฐ整型医生，该医生诊断出4๒月19日拍卖会上长时间的坐姿使她的脊ิ椎拉伤。记录进一步表明，科吉比尔以前后背就不适。19๗69年至197๕5年6月23日，她请过111天的病假，这部分与她的后背有关。1977年10่月到เ1978年3๑月，她因跌倒而生的背伤休假20天。自1978年3๑月，她没有请过病假，也没有就背伤或者背疼接受过治疗。
1980年5月5日，科吉比尔向工业委员会提出申请，寻求背伤赔偿和医疗的利益。该委员会认定申请人遭受到เ了工伤意外事故。198๖0่年12๐月8日，委员会判定申请人获得赔偿。电力公司向弗吉尼亚最高法院提起了上诉，认为委员会的认定存在错误。汤普森大法官代表多数提出了他的法律意见。
大法官援引了先例，提出了本案件可以适用的规则ท。他说，构成工伤要求“身体上明显和突然的机械或者结构性改变”。这里要求申请人证明，意外事故的伤害“源于合理时间里生的意外事故”。大法官认为ฦ，科吉比尔的情况是，第一，导致她受伤的行动，在性质上与她平常的工ื作是相似的，并不需要不同的或者异常的活动。科吉比尔称弯腰、硬椅、久ื坐综合导致了她那天的活动显然不同与她平常的工作。大法官说他不同意她的看法，认为两者不存在区别，两种工ื作要求坐姿，要求科吉比尔写。在拍卖会的时候，她也可以自由地站立，但是她没有选择站立，因为坐着更方แ便。而且，硬背椅和软座垫都不是实质性要素。第二，科吉比尔没有遭受突然、明显机械或者结构性的变化。她的后背折磨她，后来是更加疼痛。她不能ม够准确地描述什么时候开始疼和什么导致她的疼痛。他要求法院支持她的看法，即认为长时间的坐式和弯腰导致了她的伤害。她的根据是先例中的一个定义，这就是：把意外事故定义为一个不同寻常的和没有预料é到的事件。大法官说不同意这样的看法，他认为《工人赔偿条例》在保障员工ื和家属的利益，应该对它进行扩大地解释以实现它人道的目的。但是这样扩大的解释并不意味着这个条例应该变成一种健康保险的形式。有了这个原则ท，大法官说科吉比尔的活动属于正常的活动范围，不能够认定她的活动具有任何特定意义上的乎ๆ寻常性质。她的伤是缓慢展的，而不是突然生的。因此大法官认定，坐式导致的伤害不是意外事故伤害。
法院最后的结论是：修改工业委员会不利于弗吉尼亚电力公司的判定，最终判决撤销科吉比尔的申请。
这是一宗涉及到因工作或者劳动活动而生的损害赔偿案件。按照法官的论述，这个方แ面的一般原则ท是：在工作过程中ณ或者因为工作的缘故，雇员死亡或者伤残，不管是否存在主观过错，雇主ว都要对其雇员赔偿。这是雇主对雇员的一种雇主对雇员的责任，这是一种“人身的责任”。雇主的这种“普通法”责任是指雇主要对其雇员的安全尽到“合理注意”的义แ务，其中的标准也就是“过失”侵权行为中的注意标准，即合理审慎的标准。具体而言，雇主ว的“注意义务”涉及到：第一，选择雇员；第二，关于工ื厂，设备和房屋的规定；第三，工作系统的安全规定。在工厂、设备和厂房规定方แ面，先，雇主ว要尽到所有合理的注意义务、采取所有的技巧来保证其工厂和设备的安全。其次，雇主必须采取所有合理的步骤来保障房屋的安全，减少他能意识到的危险。在工作系统安全的规定方面，一个雇主除了充分的职员和设备外，还必须把他们结合成一个安全的工作系统。比如英国有一个1920年的案件，被告是一个ฐ码头装卸公司，为ฦ了保障雇员的安全，船中必须要有一根入船的绳梯，这根绳梯还要固定在一个永久性的铁梯上。被告没有安装ณ这样一个ฐ永久性的铁梯，结果原告在使用绳梯时受伤。判ศ决的结果是，被告要承担责任被告违反了“安全和充分设备”的普通法责任。这是法律对雇主对雇员责任的一般规定。
安全保障责任应该包括“意外事故伤害”而生的责任，与一般劳动救济不同的是，意外事故的特殊补偿有起特定的要求，这就是，只有当雇员受到“意外事故”或者“意外事故伤害”的时候，他才可以得到赔偿，上面这个案件就是这个方面的一个典型案件。在这个案件中，大法官着重分析的问题是，科吉比尔的腰伤是否构成一种意外事故伤害？大法官将这个方面规则的关键归结为“明显和突然的机械或者结构性改变”，特别强调了伤害事件活动与员工平常工作之间的相似和相异之ใ处，以及伤害是突性的还是缓慢展的，由此来确定雇主ว对雇员的责任范围。如果是慢性病，可以得到เ劳动保障而不应该得到意外事故赔偿。
早期的法律救济依赖于侵权行为诉讼，到了当代，英美法系国家，乃至美国各州都有了劳动赔偿方面的成文法。这也反映了法律展的一些新的思路，这些成文法一般都更多地保护劳动者的利益。英国1้969年的《雇主责任瑕疵设备条例》规定，如果雇员在雇佣期间，因瑕疵设备而受到人身伤害，且该设备是雇主ว为其商业目的而配置，那ว么即使第三人的过错，不管是部分的过错还是全部ຖ的过错，也不管这种过错是肯定性的还是否定性的，雇主也要对雇员的人身伤害承担责任。从普通法对劳动伤害的救济到成文法的展，也意味着侵权行为法到劳动保障法的展。
第七部ຖ分飞机失事与举证责任