of9t,明显不适用于商人契约。对于照付款项的书面允诺,也还可以进行债务诉讼a9ofdebt

在我看来,先生,这件事

仰各知照,克勒芒郡郡守谨致意于所有获见或获悉此函之人。今有某地之皮埃尔向本官当面申请委派,兹已委定某地之约翰为其一般兼特定代理人,作为原告兼可作为被告,代诉一切不论是向宗教裁判官、教皇使节、代表、副代表、公断人、监护人、查帐官、调查官、郡守、市监、市长、执法吏和其他任何教会与俗世法官,及其法曹和代行其职权者,主动提出或被人提出之为他辩护和对他指控、以及控告不论教界和俗界一切人等之讼案。准此特向该约翰授予全权及专门委托,裨使回答、复录、听取中间判决和最后判决,提出上诉,进行其上诉,凭皮埃尔灵魂之名以一切方式誓,表明意见,接受对他有利之裁定,出示证据和依法律手续传讯证人并办理此等手续,以及在有关动产、不动产和所涉及之物虽属不动产性质但被依法视为动产之案件中,办理该皮埃尔若到庭必将照办或能办之事务。准此同时亦授权该约翰在其为彼辩获之所有时期以内,代彼签署彼所愿签之文件,其效力一如皮埃尔本人当场所签。准此该皮埃尔在本官前当面许诺,凡由该约翰所作之言或所行之事或由约翰所签之名,彼均将以其全部财产担保郑重予以承认。为证明以上各节,本官特应该代理人请求,加盖克勒郡郡守官印于本代理权状。神恩第……年谨具。

,于是便在1209年由菲力普·奥古斯都派遣军队,开到邻近马赛的贝西亚,不分男女老幼一共tusha了15000人。据说当时教皇使节曾催促说:“杀掉所有的人,上帝会辩别他自己的人。”1226年又动了一次大清剿,这以后,异端中心土鲁斯郡便归入法国国王版图,大大扩充了法国版图,并为之了通向地中海的出路。

正是公社的这种本性,导致它与教会组织生直接冲突。公社组织核心是一个以盟誓结合而成的宗教性兄弟会。这兄弟会在各个拉丁语系地区称为“公会”,在日耳曼语系地区则称为“基尔特”gild,即“行会”,它或者包括一个行业的所有从业员,或者包括某一地区内所有的手艺工匠和买卖人。10世纪时一个伦敦行会的会规宣称:“为了友谊,同时为了复仇,我们不顾一切永远保持团结。”入会的誓言往往约束会员严守秘密;它还明白规定公社的誓言高于一切其他誓言——这就不仅表示无须信守对领主的忠诚,而且也表示无须在被审讯作证时讲真话。我们知道有一些公社——例如康布雷、阿维尼翁、亚耳、迪尼、圣奥梅尔、里耳和阿拉斯等城市的公社——其夺取市政权力的主要集团,就是以盟誓相约束而秘密行动的宗教性兄弟组织。这类集团不仅信奉各种被视为具有危险性的教条,而且组织形式也向教会统治提出挑战,不再把教会当作是唯一有权在圣三一神和世间广大罪人之间起中介作用的机构。

泰格利维着纪琨译

封建法

出版项学林出版社,1996

对任何人,除经由其同等地位之人合法判断或依据本土法而外,均不得加以拘捕、监禁、剥夺其财产或法律保护,亦不得亲手加害或遣人加害。

据论辩称,“本土法”la9of

the

land是禁止起那种誓,而且要求由公共权威通过大陪审团的起诉,来审理罪行,并须当着一个由邻近居民——即所指控罪行生之处的居民——中选出的陪审团举行宣判。1215年的“本土法”并无如此明确的含义,但是,“老田里必然会长出新谷来。”

直到17世纪初期,高级调查团和星室法庭的诉讼程序问题才招致汇成一伙——大部分来自资产阶级——的反对者,他们充分坚强有力,足以对此问题动正面攻击。虽然他们深信都铎王朝的国家应当充分强大,能保护和扩大本国贸易,并摧毁土地占有和特权享有的封建形式,但粉碎了封建制度之后,正在上升的贸易利益集团对于保持意识形态一致或君主专制政权就没有兴趣了。普通法律师既然是在努力奋斗,以广招徕商人诉讼委托者,于是便动了一场不仅反对高级调查团和星室法庭,而且反对普通法法庭以外一切司法机构的运动。

普通法法庭乐于采纳有利于商人的法律,普通法律师在经济方面有其自身利益,在政治方面对国王的特权抱有敌意,这些就成为律师和资产阶级之间结成上述同盟的主要意识形态基础。

作为第一步,普通法法庭宣布有权制止教会和特权法庭的诉讼程序。柯克勋爵展了“本土法”观念,认为它对国王、议会和法官均具有约束力。高等法院作为一个普通法法庭,在一系列案件裁定中布了禁止令状和人身保护令状,以求达到那些目的。这些令状不仅向那些解散寺院以后建立的特殊法庭出,而且也向诸如高级调查团和星室法庭之类的法庭出。禁止令状和人身保护令状的布数目在17世纪早期日益增多,1610年后略有减少,随后又增多了。后来,星室法庭和高级调查团被詹姆斯一世和查理一世用作个人专政的工具,他们各在不同时期指示法官将普通法法庭布的令状搁置不顾。詹姆斯一世还至少曾有一次——在被指控为煽动性诽谤罪一案中——亲临星室法庭主持审讯,以显示决心。

星室法庭和高级调查团的审讯程序经常被举为引了民众舆论之例的,是利尔本john

lilburn一案。利尔本是平等派运动领导人,他在1637年受到席检察官传唤,要就被指控将煽动性书籍输入英国一事对他进行查问,作为交付星室法庭审讯前的预审。利尔本拒绝回答问题。被带到星室法庭后,他又拒绝官方要求的起誓:“我随后极力争取的另一项基本权利是,任何人的良心都不应受到就自己有罪或佯称有罪之事回答问题的强迫性誓言的折磨。”

史蒂芬爵士对“利尔本案”作了如下的描述:

官方要求的起誓之极端不得人心,已被利尔本案昭示于世。……他是“因将许多虚构的煽动性诽谤文件从荷兰运到英国”而被判交城门监狱收监的。后来他由枢密院下令送交总检察官班克斯爵士审问。他于是被带到总检察官的办案室,并被交由总检察官的书记长柯克希先生负责审问。我们第一次会见时他说“……对我是这样开始的:利尔本先生,你的教名叫什么?”接着又问了一些问题,逐渐地引向所指控的事。利尔本对此作了很多答复,但最后却拒绝再作进一步回答,说:“我知道按照上帝的法律这样做是正当的,而且我想,按照本土法我也可以坚持我的正当抗辩,即我不必回答你们的讯问,并且我的控告者应被带来当面证明他们对我指控的事情。”

……几天以后,他被带到星室法庭办事处,以便他能出庭受审。……利尔本认为,审讯的目的是要取得起诉书所需要的材料,因此当办事处负责人要他起誓、告诉他“你必须真实地回答所有一切向你提出的问题”时,他拒绝照办,先说:“我只是个年轻人,不太懂得誓言的性质是什么。”随后他又说,他对于那种起誓是否合法未能感到满意,争执了许久以后他就绝对拒绝起誓了。拖延了大约两个星期以后,他又被带到星室法庭,在那里又被要求起誓,他又以无从保证审讯起誓合法为由表示了拒绝。……第二天,他们利尔本及其牢友华尔敦又再被带上庭。利尔本开言以后终于宣布,对他的指控纯属捏造,遭到反对的那些书是由与他毫无瓜葛的另一个人运来的。监守官说:“那末,你是不愿起誓和如实回答的了。”利尔本再一次说明,那是一种审讯起誓,他在上帝说的话里找不到审讯起誓有理的证明。

……两个人既都绝对拒绝宣誓,便一同被判处上颈手枷示众并各罚款500英镑,利尔本还要另加鞭挞,从舰队街一直鞭挞到位于威斯敏特厅大门与星室法庭之间的颈手枷示众处。利尔本于是便受到鞭挞,据说一共挞了五百多鞭,挞后并上枷示众站了两个小时。1641年5月,下议院决议:“星室法庭对利尔本的判决是不合法的,侵犯了当事人的自由权利,而且是血腥、残酷、野蛮、暴虐的。”

但是,利尔本案只不过是众多此类案件的一例而已。有越来越多的人大声疾呼,要求召开议会结束查理一世的专横统治。

希尔曾将那些要求召开议会的人的意见,以及终于在1640年5月召开的长期议会议员的动机,综合简述如下:

正如纽卡索公爵所说,“如此长久支持国王的既不是教会,也不是法律,而是一部分贵族和乡绅。”有一位议会小册子作者写道:“我们这yi荡人的力量主要在于一些诚实的商人;乡绅等于零,而乡间老百姓则大多数受到他们那些坏心肠乡下牧师的蒙蔽和哄骗。”在森末索郡,“所有的头等乡绅”都拥护国王;只有毛布商人和小自耕农才拥护议会。在艾塞斯郡,那些毛布织工“十分歧穷而又人口众多”,都是“天生爱作乱而胆大妄为的”。他们的雇主都是“贪鄙之人”,同样是天生支持议会的,“他们经常不变的态度成了商务上难以对付的问题。……整个王国的毛布商人只要入行就都成了zaofan派。”1660年后有一位主教曾说道:“因为众所周知,没有哪一种人是像一国之内做买卖的一部分人那样喜欢搞煽动叛乱活动的了。”

长期议会作出了它有权经常召开会议和控制征税的规定,并于1641年宣布撤销星室法庭和高级调查团,以及一系列与它们起源相同而诉讼程序相似的较小法庭。

撤销法令十分特别:它不但是立法,也是法源摘要。它含有一个历史论点,向上追溯到《大宪章》,那原是向较大贵族作出各种保证的特许状,然而却被看成了正当法律程序这一相当现代观念的起源,那是不符史实的;它然后历述了英国反对枢密院特别审判权和反对罗马法惯例侵入诉讼程序的全部历史。固然,无可争辩,英国议会和普通法法庭确曾对王室倡导的革新多次表示抗议,但至少在16世纪以前,普通法律师的抗议却大多都是以他们先前的委托人即贵族和乡绅的名义提出,并且是反对听命于新兴资产阶级利用特别审判权和特别法规以促进贸易的。而且,抗拒罗马法传统固然有很长的历史,但大多数商人却一直是站在斗争的另一边,支持利用王室权力创设特别法庭,来将基于民法的法规推行于经商和海运。

然而,议会的历史论证尽管不足其信,却决不会遮蔽该法令的重要性。废除官方的起誓要求和宗教审判式对付煽动和异端的诉讼程序,乃是对人自由权利一个最重要的肯定。拒绝自认犯罪的特权在英美法系中,至今仍是对付政府权力的重要保证,至少在这一特权能挥其原定作用的地方是如此。

而且这种特权,是在新得势的阶级和旧秩序之间进行了一场真正斗争才得以确立的。它并非仅仅是确立一项原则以代替另一项原则。取消君权法庭,乃是走向扫除都铎王朝国家机器的一大步,那国家机器落到斯图亚特王朝君主手里既劳民伤财,又固步自封,无助于贸易增长。都铎王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁锤,但契约性经济关系的广泛扩展,以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护,意味着1600年以后已不再需要都铎式制度了。正如在稍后时期的法国一样,资产阶级已经觉得为自由起见政府大可放下一切职能,只须保留国防、维护国内外交通体系和维持治安等功能就够了。

君权法庭被取消,是普通法律师与贸易商人的新联盟在“爱作乱而胆大妄为”的工人支持下得到的一次胜利,但却并非全面胜利。不过,建立新刑事诉讼程序的道路已打通了,民众对起诉和定罪过程的监督因此可以成为制度,作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度,重申小陪审团的独立性,严格尊重与证人对质的权利,这些乃是三项重要改革。

要改订刑事诉讼程序,须将官方程序的附带作法废除。第一种作法是,被控者可以在审问以后,由王室法官仅依其本人所供即行定罪;在此过程中既无必要亦无机会要求举报者出庭;或要他们起誓受盘诘,以断定所言是否属实。另一种作法是由预审法庭对被控者提出起诉,随即对其进行审问和予以定罪,不再办理其他正式手续。在所有依据民法作裁定的法庭里,都是凭证言来审案的,用书面记录的供词作为证据。

当时还没有由公民组成大陪审团,来决定是否应当提出起诉,也没有小陪审团即审案陪审团以其一致意见,来宣布被控者有罪或无罪。我们曾经谈到过,从前刑事案件中的大陪审团是依据它本身所知实况来提出起诉的;它原是搜寻罪行,提请国王的法官注意的工具。小陪审团则肇端不一,至少可追溯到500年前:它在某些案件中,是有权对某种有争议的事实作证明的一方带来的一群公民所组成。只要能找来十二个人起誓宣称某事属实,这一方就胜诉了。这种称为purgation

根据证人宣誓证实被告无罪的制度,被黎森费尔德教授说成是制度化的作伪证方式。人们直到16世纪都还认为,陪审团就是从某社区请来、让他们据其所知以断定事实的一群人。例如,在1550年某一案件的报告中,就有这样的说明:“有一些陪审员深知此事属实。”

乡村社区遭到摧毁,旧生活方式瓦解,某些争端事实真相如何越来越不大可能为人所共知了。如果只是“有一些”或者甚至仅仅是“有一位”陪审员知情,那又当如何呢?正如1650年时一份法律报告所陈述:

在哈福特分区居民和驿运人贝涅特之间为在该分区境内对其仆人犯下的一宗抢劫案依据温彻斯特市法规对该分区居民提出的诉讼由法庭进行审讯时,法庭曾说明若受审一方愿意,可由一位陪审员凭其所知而向其余的陪审员提出对某事的证明,法庭将当庭令他起誓加以公开盘问,而不应由其同伙对他进行私下盘问。

由此可见,陪审团已变成并非某一方带来进行集体宣誓作证的朋友,而是奉召来断定事实的一个被认为是中立的团体。1650年这一展到达了下一阶段,陪审团不再是知悉实情,而是要察明事实了。柯克曾经说过,老田里必然会长出新谷来。曾在15世纪从事着述的福特斯鸠,对这程序作过记述:

如果一桩讼案的双方在法官面前对某一事实问题生争执,亦即懂得英国法律的人所谓抗辩争端,按照民法这类争端必须依靠见证人的证言书来证明实情,有两名适当的见证人就够了。但是按照英国的法律,除了依靠据称是案情生地区附近的12个人起誓证明,法官是不可能弄明白实情的。因此我们可以问,这两种程序不同,究竟哪一种比较合理和有效呢?……

按照民法,相持未决的讼案中自称有理的一方,必须提出应当由他自愿提名的见证人。……他若不能够从所有他知道的人里面,找出两个非常缺乏良心而又不明实情的人,让他们出于畏惧、爱心或为了得利而甘愿否认一切实情,那他就必定会被认为实在是力量薄弱或者用神不足了。因此这样的人他是能够找出来的。而如果另一方要反驳他们或他们的证言,那么他们的品格和行为却又往往不是要对他们进行反驳的人所知悉的,因而亦无从检举他们的卑劣和为非作歹。……那末,既然法律会向任何要与别人为敌的人帮助,谁生活在这种法律之下还能够得保自身和财货安全呢?所以,坏心肠的耶洗别要提出两个见证人,即别利亚的两个儿子,在一次审讯中反对拿伯,使他因此丧命,让亚哈王得到他的葡萄园。

伊利莎白时代的牧师汤玛斯·史密斯是这样描写陪审团审讯的:

这种由十二个人进行的合法审讯方式称为审查,亦称审问。……审问开始时,他们起誓要凭证据和自己的良心,对争端讲真话。然后由每一方的高级律师陈述争端,各为其诉讼委托人尽其所能充分言。书面证据一一呈上,证人都起誓,由他们听取作证,不是按民法方式听取,而是公开听取,因此不仅那十二个人,而且法官、涉讼各方、以及所有在场者都可以听见证人所说的话:对方或其诉讼代理人,即我们所称的法律顾问和高级律师,有时对证人提出质询,追问得他们张惶失措。……当认为已向他们作了充分的答辩,证人也都已尽其所能言,法官之一便以简短有力的复述,将每一方高级律师的论点,证人所说的话,以及书面所呈证据的要点,总括起来对那十二个人重说一遍,并再一次向他们提醒本案的争端,有时用书面向他们交待争端,若有各方呈交的证据也都转交给他们……并且吩咐他们进行聚商。于是便有一位监守奉派随同他们去到相距不远的一间既无面包和饮水、亦无光亮或炉火的屋子里,直到他们商议好了为止。……因为大多数人同意还不行,必须要每一个人都表示同意。

这十二位陪审员要听取什么样的证明呢?柯克曾经谈到“凭传闻也可充当原告的奇思异想”,利用证词作伪或造成误解的事例也经常被引述。

“传闻证据否定法”在开始时只是不可倾听“故事中的故事”的告诫,到17世纪则展成普通法诉讼程序的一个公认部分。证人应当在法庭上当众在誓言下作供,只讲自己知道的事。除在某些情况下外——“传闻证据否定法例外规定”——不得复述法庭以外他人的说法。与这种防止说谎和失真的保护措施同时实行的,是当面对质的权利,以现漏洞或错误。陪审团坐在法庭上倾听并裁决争端。它如果要在公开法庭上根据作证进行裁断,预先熟悉案情就丧失资格;因为有所预知可能会表现出过早判断。这种制度成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础。

在刑事案件方面,须由大陪审团提出起诉、并由小陪审团作出一致裁决的要求,同样是极好的改革,尽管它常被说成只是确认已有数百年之久的权利。但是,如果陪审团罔顾证据而拒绝定罪,国王能够采取什么措施呢?这个问题在1670年的佩恩案件中受到了考验。

佩恩与另一些教友派信徒quakers在伦敦神恩教堂大街举行集会,王家检察官坚决认为他们制造骚乱妨害治安。佩恩在受审讯时愤怒不平,大脾气咆哮公堂。他一口咬定自己无罪,而且反复申诉他既无法理解对他的指控,也不能够冷静地进行辩护。19世纪以前在英国,即使对于重罪案件也都尚未辩护人。一个陪审团将他和他的伙伴威廉·米德予以开释,陪审员都为此而受到拘禁,罪名是作出了充分而明显违背证据的裁决。席陪审员布歇尔弄到了一份人身保护令状,要求监狱看守说明拘禁理由。席法官韦恩获悉该陪审团的表现及其受拘禁的理由以后,下令释放陪审员,他认为陪审团不论动机如何,都可以根据实际上任何它视为适当的理由将被告人开释的。这样,“布歇尔案”便认可了进一步废除都铎王朝制度——星室法庭的常见惯例,就是惩罚敢于在政治案件中作出令国王不快意的裁决的陪审员。有一篇1594年的论文报道说:

请注意,开脱了犯严重叛国罪的思罗克莫顿爵士[一位策划反对玛利女王的爵士]……的伦敦陪审团被传唤到星室法庭……由于有人认为业已充分证明他有罪;陪审团中有八人在那里被处以大量罚金,至少每人500英镑,并押回狱中拘留听候对他们进一步加以惩罚的命令。其他四人均被释放,因为他们都已服罪,并已招认他们犯了对事情真相未加考虑的错误。

同时也请注意,有十一位陪审员……不顾明显证据,当着罗杰·曼斯伍德爵士的面开脱了一个名叫霍第的人的重罪……在星室法庭被罚了款,而且大约在1580年,还在威斯敏斯特大厅被迫戴上纸帽;我曾见到过他们。

因此“布歇尔案”成为1660年复辟后国王曾试图恢复的那种已很少采用的办法最后终结。韦恩的裁定同样也是前进的一步,显示出人身保护令状的用途,即可用以对不论何种拘禁作司法复审。

17世纪和18世纪出现了种种诉讼程序的革新、重申和保护措施,与此同时,资产阶级私法也得到了展。1660年颁布了法令,将不动产法中最后一些封建成分予以清除。各地普通法法庭原只是有时愿意就商人惯例听取作证,这时已进步到公然接受商人法。18世纪末,曼斯菲德勋爵已经能够写道:“商人法乃是本土法律。”股份公司和其他合资办法盛行起来。种种企业开始在传统城镇以外成长,不再依仗当地市民的特权,而且选地靠近煤田、水流、口岸、或新运河水系。资产阶级、普通法律师和英国议会在私法方面采用的方法,与用于诉讼程序改革的方法是一样的。

人们通常把1750年算作是英国产业革命的开始,以此为下限来回顾过去,普通法的重订正好经历了整整200年,其所取得的成就着实令人惊叹——无疑它也经历了不少流血和暴力,一如法国资产阶级革命取得胜利将同样经历。而且,尽管这场资产阶级革命并不彻底——作为对乡绅和普通法律师的让步,某些有关不动产的古老法规,以及一套繁杂累赘的司法组织,一直保留到19世纪——但是,社会结构中种种根本性变革,以及界定这些变革的许多新法律,都已经全面完成,使英国资产阶级能够利用技术革新来实现制造业的工艺程序革命。

因此,像某些现代历史学家那样,把英国法律的特色,说成是自从《大宪章》以来,甚至自从1066年以来,无间断地逐渐和平展而成,是很错误的。正相反,从1600年到1800年间有过许多革命性变迁。若有不可能用一纸法律推翻,或颁令状克服的障碍存在,英国资产阶级绝非不愿诉诸公开革命手段。在理性与暴力之间,至少是有一种隐含关联的。克伦威尔曾恳求道:“我凭基督慈悲之心请求你们想一想,你们可能是弄错了。”但是,当时他是掌握着军队的。

与英国的连续性这一神话很相似、而同样十分错误的,是某些法国学者硬要说法国法律史在1789年以前和以后,存在根本性的不相连续——仿佛法国革命完全摧毁了过去,一切都是自那以后新建立的。事实上在英、法两国,都是由一个获得胜利的阶级,用武力强制实行了一种新的法律意识形态,而且正因为两国资产阶级的利益实际相同,两国的私法体系才终于有了值得注意的相似之处。然而,这两个国家的资产阶级革命却各有其不相同的历史,而且在革新的方法,以及在用以倡导社会变革的言辞方面,也可以现有所不同。在狄德罗旧偶像倒塌的比喻,和柯克的老田生新谷的隐喻之间,有一个很深刻的差别。英国和美国的普通法法官和作家,一直都是保持柯克的观点的。美国最高法院法官霍姆兹oliver

9endelholmes,jr曾在本世纪写道:“为了懂得它[法律]是什么,我们必须懂得它曾经是什么和会要变成什么。”这里的形象并不是立法者正在革旧创新,而是法官和律师正在从历史性惯例里面,形成新制度以适应新需要。

我们不是在宣扬法律规章的改革是客观理性、自然、上帝或事物不断好转的趋势所造成的神话。我们是在论述产生这种神话的机制。一种体制,它在无间断连续使用的情况下,能为裁决私人相互之间和私人与国家之间的纠纷展新法规,正由于显然与过去有逻辑性联系,因而表现得可靠而且合理。这样一种体制便使得调解、改革和通权达变都成为可能。相对于民法治理地区,在普通法国家有这样解决争端的体制存在,对其改革集团的策略是产生过很大影响的。20世纪最显着的例子,就是在美国一再运用司法诉讼程序,来保护和扩大居于17世纪公法革命核心、后来在美国宪法中得到体现的各种权利。