人过失犯罪的刑事责任。7๕1例如，从事核试验的人总是预见到了试验失败可能造成的
遵循了开新药的规则，例如，不仅经过化学试验证明新า药不会致人伤害，而且经过
“罪过与行为ฦ同时存在”是现代刑é法理论公认的一个命题。1
法益持一种漠视或者忽视态度消极不保护态度。因此，故意与过失是一种应当受
38参见顾永忠：《犯罪构成理论新า探》，载《政坛》1985年第3期
符合犯罪构成，只是因为原因是犯罪行为、结果是犯罪结果，连结二者的关系就具有
和犯罪主观要件。对此有两点需要说明：
不是等同的概念。前者是实施ๅ犯罪行为的人，后者是实施犯罪行为的人必须ี具备的
是指某些行为的社会危害性的有无与大小在一定时间、地点、条件下较为稳定。行为ฦ
任何行为ฦ都是在一定的时间、地点、条件下实施的，立法机关与司法机关总是根据社
禁止溯及既往既ຂ是司法原则，也是立法原则ท。因为ฦ刑法适用上的溯及既ຂ往与刑事
认为新法能适应以往时代的需要。
是新派的立场。刑法理论虽然在许多方面存在激烈争论，但还没有形成学派之争。学
四、刑法学的理论体系与研究方แ法
应全面分析案件。一方面要分析不法侵害行为ฦ的危险程度、侵害者的主观心理状态，
以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫手
段通常是由á现场的客观环境决定的，防卫人往往只能ม在现场获得最顺手的工具，一般
不能要求防卫入在现场选择比较缓和的工具。22问题在于如何使用防卫工具即防卫强
度问题包括打击部位与力度。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情
况下应否控制防卫强度、能否控制ๆ防卫强度。另一方แ面，还应权衡防卫行为ฦ所保护的
法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间，不能
悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵
害人不能保护微小法益的情况下，也不能ม认为杀死不法侵害人是必需的。
以上说明了正当防卫的必要限度的含义แ，但并非凡是过必要限度的，都是防卫
过当。只有“明显”过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。1明显过必
要限度，意味着防卫行为明显过了防卫的客观需要，即根据所保护的法益性质、不
法侵害的强度与紧迫程度等，防卫行为显然缺乏必要性。2๐3所以，轻微过必要限度
的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为过了必要限度时，才可能属于
防卫过当。2造成重大损害，一方แ面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能
造成的损害过于悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行
为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造
成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。3不存在所谓明显过必要限
度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显
过必要限度的问题；不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象；
“明显过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。4关于防卫过当的必要限度
不适用针ฤ对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。
二防卫过当及其刑事责任
如上所述，对于不属于“严å重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防
卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“严å重危及人身安全的暴力犯罪”的不法
侵害进行防卫，明显过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。
防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不
能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。
从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，
才存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针ฤ对财产进行防卫的，一般不存在防卫过当
问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的罪过形式。
关于防卫过当的罪过形式，理论上有以下不同主ว张。第一种观点认为，防卫过当
24金凯：《试论正当防卫与防卫过当的界限》，载《法学研究》1้98๖1年第1期。
25参见陈兴良：《刑é法适用总论》上卷，法律出版社ุ1999年版，第3๑44页ษ以下。
26参见王政勋；《正当行为ฦ论》，法律出版社20่00年版，第19๗5页。
2๐7曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版杜1988๖年版，第134页以下。
利子平：《防卫过当罪过形式探讨》，载《法学评论》198๖4年第2期。
既可以是过失，也可以是故意，包括直接故意与间接故意；在防卫强度违反了自我约
束性造成过当时，可以是过失与间接故意；在防卫行为违反了随时随地终止性的情况
下，就是直接故意。24第二种观点认为，防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，
但不能是直接故意。25๓这是我国刑法理论的通说。第三种观点认为，防卫过当只能是
间接故意，因为现行刑法规定，明显过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。
这表明了防卫人也清楚地认识到自己的行为过了防卫限度，在这种情况下仍然实施
其过当防卫行为，就是间接故意。26๔第四种观点认为，防卫过当只能ม是过失，不存在
故意。27๕第五种观点认为，防卫过当只能ม是疏忽大意的过失。
在本书看来，无论对防卫过当的罪过形式持何种学说，先必须ี明确以下两ä点：
1刑法上的故意与一般生活意义上的“故意”不可等同。在一般生活意义上，我
们可以说正当防卫都是“故意”的，但正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故意。
所以，不能因为正当防卫出于一般生活意义แ上的“故意”，就认为防卫过当也是故意
的。2不法侵害结束后，防卫人应停止防卫行为，如果出于某种原因继续进行防卫
对不法侵害造成损害的，属于防卫不适时，视情况成立故意犯罪、过失犯罪或意外事
件，不是防卫过当问题。在防卫过当案件中，很难认定前一半是正当防卫，后一半是
防卫过当。如果前一半是正当防卫，后一半也是防卫不适时。所以，不能ม认为防卫人
在实施防卫时，对适当部ຖ分持正当防卫的意识，对过当部分持犯罪的故意。所以，前
述第一种观点存在疑问。
防卫过当的罪过形式与防卫人是否具有防卫意识具有关联。前述五种观点，都是
在肯定行为人具有防卫意识的前提下得出的结论。在本书看来，如果防卫人确实具有
防卫意识，其行为又明显过了必要限度造成了重大损害时，宜认定为过失。1这
类防卫过当的行为ฦ人在实施防卫行为ฦ时，认识到了不法侵害正在进行，并出于保护法
益的意图；其防卫意识与刑法中的犯罪故意存在明显的冲突。认定防卫人因为疏忽大
意没有预见防卫过当，或者已经预见而轻信能ม够避免，进而形成了防卫过当，与防卫
意识相协调。另一方แ面，将具有防卫意识的防卫过当认定为过失，有利ำ于鼓励公民进
行正当防卫，有利于充分保护法益。2防卫过当既ຂ可能是过失也可能ม是间接故意的
观点前述第二种观点，具有相当的合理性，因为行为人在出于制止不法侵害的意
图而进行防卫时，完全可能放任自己的行为造成重大损害。如同一般的间接故意犯罪，
完全可能在追求正当目的的同时，放任危害结果的生。但是，在防卫人具有防卫意
识进行正当防卫时，不仅认识到自己的行为是保护法益的行为ฦ，而且认识到自己้对不
法侵害人造成伤亡，是法律所允许的；既然如此，就难以认定防卫人明知自己的行为
29其至可能导致以下不合理现象：如果假想防卫是过失，则认为ฦ过当行为成立过失犯罪；如果假想防卫是意外事件．则ท
认定过当行为成立间接故意犯罪。
会生危害社ุ会的结果。另一方面，直接故意与间接故意在刑法上同属于故意，性质
完全相同；在防卫人具有防卫意识而防卫过当的情况下，将间接故意的防卫过当适用
刑法关于防卫过当的规定，而直接故意的防卫过当不适用刑é法关于防卫过当的规定，
有悖刑é法上故意概念的统一性。基于同样的理由á，本书也不赞成前述第三种观点。3