了使这种行为ฦ无罪，又在犯罪构成之外以其没有社会危害性为由否认其犯罪性，于是，
和犯罪主观要件。对此有两ä点需要说明：
犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。对于这种情形，如果将社会危害性理论贯彻到底，必然得出需要通过类推对于这
是指某些行为ฦ的社ุ会危害性的有无与大小在一定时间、地点、条件下较为稳定。行为
及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既ຂ往适用新法。更有甚者，在新法处罚
禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事
我国刑é法理论的通说明显受到了前苏联刑法学说的影响。在犯罪论方面，虽然将
是新派的立场。刑法理论虽然在许多方面存在激烈争论，但还没有形成学派之ใ争。学
致生死亡结果的，成立故意伤害致死。再如，行为人非法拘禁他人，并对他人使用
暴力，在具有死亡危险的情况下，行为ฦ人不予救助，造成被害人死亡的，依照刑é法第
23๑8条的规定，认定为ฦ故意杀人罪即可。在上述情况下，如果认为ฦ先前行为包括犯罪
行为ฦ，则会使绝大多数一罪变为数罪，因而并不合适。其二，在刑法没有就某种犯罪
行为规定结果加重犯，也没有规定生某种严å重结果而成立其他严重犯罪的情况下，
如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则ท宜认为ฦ该犯罪行为导致行为人具
有防止另一法益受侵害的义务。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，
树木倒下时砸着他人头部，行为ฦ人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，
但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑é法第3๑44条规定的犯罪行为，但第3๑44๒条并没有
就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐珍
贵树木罪中ณ。在这种情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为导致行为人
负有抢救义务的先前行为，从而视案情认定为不作为的故意杀人罪或过失致人死亡
罪，与非法采伐珍贵树木罪实行并罚。这只是本书的初步看法，尚需进一步讨论。
重大道义แ上的义务应否成为不作为犯罪的义务来源，是需要探讨的问题。如德国
刑法第323条c规定：“在生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况
要求或者能够期待行为人救助，尤其对自己并无显着危险而且不违反其他重要义务，
而不救助的，处一年以下自由á刑或者罚金。”法国、意大利等国刑法也有类似规定。
我国刑法没有类似规定，故重大道义แ上的义务不能成为ฦ不作为犯罪的义务来源。至于
将来的立法能否借鉴和参考德国刑é法的上述规定，也必须慎重。因为在上述情况下，
如何确定犯罪主体的范围，如何控制ๆ处罚范围，是一个ฐ难题。
2．行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人
履行义务，而不会强求不能ม履行义แ务的人履行义务。至于行为人能否履行义แ务，则ท应
从行为ฦ人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。当履行义务面临ภ一定危险
时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。“能够履行特定义务”不仅意味着行
10参见何秉松主编：《刑法教程》，法律出版社1้98๖7年版，第58页ษ；杨敦先：《刑法学概ฐ论》，光明日报出版社ุ986
年版，第1้05๓页ษ。
11医生出于不救助时成立故意杀人罪吗？消防人员故意不灭火时，成立放火罪吗，如此等等。
为人具有实施防止结果生的积极行为ฦ的可能性，而且意味着具有防止结果生的可
能性。
3．行为人不履行特定义务，造成或可能ม造成危害结果。不作为ฦ的核心是行为ฦ人
没有履行义แ务，行为人在此期间实施的其他行为ฦ，并非不作为的内容，也不影响不作
为的成立。例如，锅炉工在当班时，负有给锅炉加水的义务，但他没有加水，造成锅
炉爆炸事故，这就成立不作为ฦ犯罪。至于锅炉工ื当班时实施了其他何种行为ฦ如是睡
觉还是外出游玩等则ท并非不作为的内容，也不影响不作为ฦ的成立。不作为之ใ所以能
成为ฦ与作为ฦ等价的行为，在于它造成或可能ม造成危害结果。理论上有一种观点认为，
只有当不作为已经造成了危害结果时才构成犯罪。1้0从要求不作为与作为具有等价性
而言，该观点具有一定的合理性。但是，不作为是否与作为等价，并不只是取决于是
否生了结果；当刑法规定某种犯罪的成立不要求生危害结果时，没有造成危害结
果的不作为也可能ม成立犯罪。
符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。但是，有两点特别值得注意：
1由于刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为ฦ不一定明
确，特别是不真正不作为犯应与作为犯具有等价性，所以，在判断某种不作为是否成
立犯罪时，需要慎重。例如，刑法第31้6条规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯
罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑é或者拘役。”行为人以作为方式从关押场合逃
出的，无疑属于脱逃；问题是，基于正当原因离开关押场所如因为ฦ表现好而获准回
家过春节，而无故不返回关押场所的行为ฦ，是否属于脱逃？司法机关不仅要根据刑é
法用语上判断该行为是否属于脱逃，而且应从实质上判断这种不作为ฦ对法益的侵犯程
度。再如，行为人开车撞伤他人后便逃离现场，造成被害人死亡。在这种情况下，不
能轻易得出“成立不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪”的结论，而应考虑法益基
于何种原因前行为处于危险状态、危险的程度、法益对行为人的依赖程度、行为
人履行义务的可能性大小、行为ฦ人不履行义务是否造成结果的原因、是将结果归责于
前行为ฦ合适还是归责于“不作为”合适等，从而得出正确结论。2行为符合不作为
犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才
成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。因此，即使存在某种“不作
为”，但并不符合具体犯罪的构成要件时，也不可能ม认定为犯罪。例如，《消เ防法》
第32条规定：“任何人现火灾时，都应当立即报警。”据此，现火灾的人具有
报警的法律义务。现火灾的人没有报警的，虽然是一种不作为ฦ，但并不成立放火罪，
也难以成立其他任何犯罪。再如，一般认为，当班医生有救死扶伤的义务，值勤消เ防
人员有扑灭火灾的义แ务；如果当班医生不救助患者、消防人员不履行灭火义务，就是
不作为ฦ。但对这类行为尤其出于故意时能ม否定罪、如何定罪，还很值得研究。11้
12๐陈兴良：《本体刑é法学》，商务印书馆2๐00่1午版，第2๐59页以下。
13๑对于既有作为也有不作为的双重行为，有的学者认为ฦ，在区分作为与不作为存在疑问的场合，应优先判断为作为；
有的学者则认为，由于作为较之不作为具有更高的处罚性，故原则上就优先判ศ断为作为ฦ，但在不作为具有独特的无价值
性时，则ท认定为不作为犯参见林山田à：《刑é法通论》下册，作者行1998年增订6๔版，5๓19页以下。
三作为与不作为的结合与竟合
区分作为ฦ与不作为具有重要意义，特别是不作为概念的确立，有利于合理确定犯
罪范围，正确区分罪与非罪，在许多情况下，也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。
但是，作为与不作为并非不可两ä立的概ฐ念。
作为与不作为可能结合为一个ฐ犯罪行为ฦ。例如，抗税罪。抗税是逃避纳税义แ务的
行为，或者说是不履行纳税义务的行为。在此意义แ上说，抗税行为包括了不作为。但
是另一方แ面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为ฦ人实施了“抗”税的行
为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为ฦ只
能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为ฦ与不作为。有的学者否认这种现象，认为ฦ
作为是违反禁止性义务法规，不作为ฦ是违反命令性义务法规；凡是不应为ฦ而为ฦ的，就
是作为；凡应为ฦ而不为的，就是不作为，不管其有无身体的积极活动；所以，作为与
不作为是一种对立关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。1้2诚然，作为
表现为违反禁止性规范，不作为ฦ表现为违反命令性规范，如果说违法行为ฦ仅仅表现为
违反禁止性规范与命令性规范，作为与不作为确实也是对立关系。但是，1้这种对
立关系只是就一般意义แ而言，决不意味着在一个犯罪中要么是作为要么เ是不作为ฦ；犯
罪构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方แ式作为实现不履行义
务的效果不作为ฦ。2๐上述对立关系事实上是就单一行为而言，但许多犯罪包括