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肯德基法律顾问经验分享：学好用好《劳动合同法》作者：左ุ祥琦
一《劳动合同法》的制定过程
尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，19๗95年1้月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，全国陆续开始推行全员劳动合同制ๆ度，但受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。特别是劳动合同签订率不高、质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐展。因此，专门就劳动合同制ๆ度进行立法刻๑不容缓。
实际上，在19๗94๒年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了《劳动合同法》的立法程序，但是到199๗8๖年下半年，准备提交国务院法制ๆ办进行审查的时候却被暂时搁置。其原因主要是当时中ณ央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制ๆ定《劳动合同法》存在衔接问题，即使制ๆ定《劳动合同法》，其所产生的实际效应也未必理想。因此，直到2๐004年底，《劳动合同法》的起草工作才重新启动。
重新起草的《劳动合同法草案》于2005年1้2月24๒日提交全国人大常委会审议，并于20่06年3月20่日向社会公开征求意见，结果社会反响十分强烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之ใ多。
我国出台《物权法》的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，但是这部关注度非常高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1้万多条反馈意见。《劳动合同法》不但创造了收集意见之ใ多的纪录，其各方阵营对抗之激烈、立场对峙之鲜明、意见对立之ใ清晰，也给人们留下了深刻的印象。不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。
其中，最为集中ณ和激烈的争议莫过于立法宗旨了，《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单保护”还是“双保护”，这是劳动合同立法中ณ争论的一个“焦点”问题。现实中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方แ关系不平衡，背离《劳动合同法》应有的价值取向。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出，立法最终还是定位于向劳动者倾斜。
经过了四次审议之后，200่7年6๔月29日，《劳动合同法》提交到全国人大常委会进行表决，当天参加表决的14๒6人中有1้45人投了赞成票。尽管波折重重，《劳动合同法》最终还是以高票率获得通过。
二《劳动合同法》与《劳动法》的关系1
众所周知，《劳动合同法》与《劳动法》有着密切的关系。现在社会上有很多宣传《劳动合同法》的言论，其中ณ难免会有不正确的说法，可能ม误导大众。比如，有人说出台了一部新的《劳动法》，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一部新า的《劳动合同法》，也不完全正确。因为《劳动法》是于1994๒年出台的，是劳动领ๆ域里的基本法，它不会被《劳动合同法》所取代，而且这部ຖ法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的《劳动法》一说。新出台的《劳动合同法》与《劳动法》之ใ间到底是什么เ关系呢？从学理上讲，《劳动合同法》是《劳动法》的一个子法。
为什么有“出台了一部新า的《劳动合同法》”这样错误的说法呢？是因为国家在出台《劳动法》之后，并没有及时出台《劳动合同法》。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方แ性法规或规章的方แ式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如说上海ร有《上海ร市劳动合同条例》，北京有《北京市劳动合同规定》，深圳有《深圳经济特区劳动管理规定》……这些地方性的法规或规章，都是行使《劳动合同法》职能的临时性规定，并不能算做《劳动合同法》。2๐008年1้月1日《劳动合同法》正式施行后，这些地方性的规定都将统统废止，因为它们的历史使命已经完成了。正因为ฦ在此之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的《劳动合同法》视为新的劳动合同法，也有一定道理。
虽然《劳动合同法》出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是《劳动合同法》本身并不存在新旧，因为它是次制定的。而《劳动法》是劳动领域里的基本法，其主ว要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则ท。《劳动法》下面要有若干个ฐ配套的法律，才能构成劳动领域里的一个整体法律。
《劳动合同法》就是《劳动法》的子法之一，它跟《劳动法》构成下位法和上位法的关系。另外，《就业促进法》已经于2007年8月30่日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，2008年1月1้日与《劳动合同法》同时正式施行；《劳动争议调解仲裁é法草案》也于2๐0่07年8月由á全国人大常委会进行了第一次审议；《社ุ会保险法草案》已๐经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。
最近，国家劳动部又启动了《工资法》的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立###越来越多，而且这些法律与我们每个人和每个用人单位都息息相关。
虽然《劳动合同法》遵循了《劳动法》的立法精神，但是在具体细则实施方面，会与《劳动法》，特别是其中ณ“劳动合同”那ว一章的内容有冲突。一旦出现法律冲突，在实际操作当中应该怎样解决，就是一个ฐ很现实的问题。
有人可能会说，既然《劳动合同法》是《劳动法》的子法，那就不应该有冲突。但是，《劳动合同法》是《劳动法》的子法只是学理上的一种说法，当初ม在《劳动合同法草案》第一次审议的时候，在草案条款里确实有这样一句话：“根据《劳动法》制定本法。”但是正式出台的《劳动合同法》中ณ并没有这句话。那么เ，我们应该怎样理解《劳动合同法》与《劳动法》的关系呢？在《劳动合同法》正式通过后的当天，全国人大常委会召开了新闻布会，会上就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，《劳动法》是全国人大常委会讨论通过的一部法律，《劳动合同法》也是全国人大常委会讨论通过的一部法律。
这个说法对《劳动合同法》的实际操作有什么เ意义呢？虽然从学理上把《劳动合同法》看成是《劳动法》的下位法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国《立法法》的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就应该采用新า法取代旧ງ法的方式去解决这个冲突。
所以，如果遇到เ《劳动法》和《劳动合同法》的规定不一致时，不要想当然地认为，既ຂ然《劳动法》没被废止，就可以按《劳动法》的规定办理。实际上应该按照《劳动合同法》的规定办理，因为ฦ《劳动合同法》的新条款已๐经取代了《劳动法》的相关条款。
举例说明，《劳动合同法》和《劳动法》都有关于“员工ื连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者的规定截然不同。《劳动法》第二十条规定，劳动者在同一单位连续工ื作满十年以上，双方แ当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。按照ั这个ฐ条款，一个员工ื合同到期，已๐在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期限劳动合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。
案例
老王在一个ฐ单位干了十多年，对这个单位也挺有感情的。一天他的劳动合同到เ期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。老王心想，自己้已๐经在本单位工ื作十多年了，按《劳动法》规定，是可以与单位签订无固定期限合同的，想到เ这儿，他本想提醒单位一下。可是又一想，单位人事部的人政策水平一定比自己高，肯定早ຉ就知道这条规定了，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没吱声。而单位人事部的负责人只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老王也没细看，大笔一挥，就签上了自己้的名字。
二《劳动合同法》与《劳动法》的关系2
过了一个ฐ月后，老王无意间又看了一眼合同，现上面的劳动合同期限是一年。于是他拿着合同去找人事部经理，问：“为什么没跟我签无固定期限合同？”人事部经理回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同并不违法。”
说到这儿，有些人可能还不太明白，什么เ叫做无固定期限劳动合同。所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。这种劳动合同的特点是，劳动合同没有确定的合同终止日期，只有在符合法定或约定的条件下，劳动关系才可终止。
由此可见，劳动者签了这样的合同以后，如果在工作期间不出现大的问题，就可以在这个ฐ企业长期干下去。很多劳动者为了获得工作上的稳定感，都愿意与企业签订这样的无固定期限劳动合同。但很多企业却不愿意与员工签订无固定期限劳动合同，他们将与员工订立短期的固定期限合同作为激励员工ื的一种形式，强迫员工奋向上，产生优异的绩效，同时便于企业使用劳动者的黄金年龄，黄金年龄一过，企业就立即终止合同，不再有任何的额外负担。也就是说，在我国，对于无固定期限劳动合同，一般来说，员工是很愿意订立而企业是不愿意订立的。这也就是为什么老王所在单位不愿意与其签订无固定期限合同而只愿签订一年合同的原因。
老王认为ฦ自己้在本单位干了十多年，按照ั《劳动法》的规定，就应该签无固定期限合同，而单位仍与其续订一年期的合同是不对的。但单位人事经理拿出一本《劳动法》给老王看，《劳动法》第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”
根据这个规定，人事经理给老王讲解道：“单位必须ี与员工订立无固定期限劳动合同的前提条件有三个：一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上；二是当事人双方同意续延劳动合同；三是劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。当上述三个ฐ条件同时满足的时候，单位必须ี要与员工订立无固定期限劳动合同。现在你虽然已经具备了上述签订无固定期限劳动合同中ณ的第一、第二两个条件，但在续订劳动合同时，并没有向单位提出订立无固定期限的劳动合同的要求，即没有满足第三个条件。在这种单位必须与员工订立无固定期限劳动合同的三个前提条件没有同时被满足的情况下，公司与你签订的一年期劳动合同不能说是违反了《劳动法》。换句话说，按照ั《劳动法》的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，续签劳动合同时，劳动者本人没有提出来要签无固定期限合同的话，用人单位就可以与其签订一个一年或几年期的劳动合同。”
应该说，人事经理的这个解释是完全符合《劳动法》规定的。
根据人事经理的这种逻辑，我们看到现实中一些企业为了不与员工签订无固定期限合同，就在企业内部话，“谁要提出签订无固定期限的要求，我们就不跟他续订合同了”。这样一来，员工为ฦ了保住现有的工作，在续签劳动合同时，很多人就不敢提要求，因此企业便可以堂而皇之ใ地与职工继续续订一年期合同了。而员工永远不会有工作稳定感，一旦年岁大了，黄金年龄期已๐经被企业用完了，就可能ม被企业终止劳动合同，很难再找到新的工ื作。
为了扭转这种对劳动者不利的局面，此次出台的《劳动合同法》做了这样的新า规定：劳动者在用人单位连续工作满十年的，续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
根据这一新า规定，我们再继续看一下上面的案例，在《劳动合同法》实施ๅ以后，结果就大不一样了。
案例
同样，老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没办法，去申请仲裁。到了仲裁é机构开庭的时候，仲裁é员先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁é员核实双方แ是不是都同意续签合同。这一点，也不存在问题，因为老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同？”单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个ฐ一年的合同文本，他什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？”
仲裁员又问老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？”老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁é员问单位：“员工说的属实吗？”单位也承认老王的话是真的。于是，仲裁é员裁定：“按照ั《劳动合同法》第十四条的规定，单位必须ี与老王签订无固定期限的合同。”
从上述案例我们可以看出，相同的一个签合同的行为，在《劳动合同法》出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循《劳动合同法》的规定。
二《劳动合同法》与《劳动法》的关系3๑
法律链接
第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工ื作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
摘自《劳动法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
一劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
二用人单位初ม次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
三连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项ำ、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之ใ日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
摘自《劳动合同法》
三劳动合同的特点1
根据《劳动法》第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：
1．国家干预下的当事人意思自治
劳动合同是在国家干预下的当事人意思自治，而民事合同是没有国家干预ไ的，体现的是当事人意思自治。也就是说，当两ä个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利ำ益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预ไ。
但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之ใ间约定的是他们双方之间的事，有时他们也不可以随便任意约定合同内容。比如说，用人单位在与劳动者约定工资条款的时候，就不可以把工ื资约定在当地政府规定的最低工ื资以下；在约定时间条款的时候，对于标准工时制的劳动者，用人单位不可以与劳动者协商约定让其每天工作时间过八小时。八小时之内可以允许当事人随便约定，但八小时以上就不可以。
尽管双方当事人把每天的标准工时约定在八小时以上，并不侵犯国家的利益，也不侵犯公共利ำ益，但也是不可以的，因为违反了《劳动法》的规定。这就是国家干预的体现，因此，在劳动合同中的当事人意思自治是限定在一定范围里的。
2．合同双方当事人强弱对比悬殊
在民事合同中，当事人之间一般没有强弱之分，而劳动合同的双方当事人之间强弱对比则比较悬殊。在劳动合同当事人中，一方当事人是非常弱小的个体，即劳动者；而另一方则是无论从资本实力还是其他方面来看都较强大的组织，即用人单位。针对这一特点，《劳动合同法》应是一部着重保护劳动者权益的“倾斜法”，因为在劳资双方不对等的条件下，只有倾斜于弱势群体才能达到เ公平。事实上，在劳动合同立法过程中ณ生的诸多争论，都可以归结到一个较为ฦ实质和本源的分歧——《劳动合同法》究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”，还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”？
“倾斜法”的立法理念，认为ฦ劳动关系是一种不平等的关系，必须ี通过法律的强制来弥补劳动者的弱势地位。侧重保护劳动者，是具有社会法品格的劳动法律与生俱来的使命。《劳动合同法》向劳动者倾斜，追求的正是实质上的公正。我们看到，这一理念在《劳动合同法》中的确有了一定的体现。
3．劳动合同具有人身性