第8章(1 / 10)

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他们这样来说明其理论,目的是为了使“自然”状态中ณ的无主物通过“先占”而成为财产的学理,和他们从圣经史中所获得的推理取得一致,即族๣长们在最初对牧养其牛羊的土地并不是永久占有的。

liam“遗嘱๥”,这是在术语上这样被长期继续称呼的——就是一个ฐ普通“曼企帕地荷”,在形式上甚至在用语上都是毫未变动过的。“遗嘱人”是让与人;五个证人和司秤都到เ场了;受让人的地位由一个ฐ在术语上被称为家产买主familiy

“家父权”的运用和性质,获得一个ฐ鲜明的印象。最早的罗马法和最晚的罗马法之间,就在“父权下之子”这个主题上所存在着的距离,同普通法和衡平法院法律学就其分别ี对妻所作规定上存在的距离,可以视为完全相等。

——如果主权并没有和地球上一块土地的所有权联系起来,换言之,并没有成为对领土的主权——,则格罗修斯的理论,就将有四分之三无法加以适用。

法学家的时期同亚力山大赛弗拉斯ั同时告终。从汉德林到这个ฐ皇帝时为止,法律在继续不断地改进着,正如现在在大多数大陆国家中一样,一部ຖ分通过审定的解释,一部分通过直接立法。但在亚力山大赛弗拉斯在位的时期,

第二章法律拟制

亨利ำ

第九章契约的早期史

关于我们所处的时代,能ม一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法,即我们今日的社会和以前历代社ุ会之间所存在的主要不同之ใ点;乃在于契约在社会中所占范围的大小。这个说法所根据的现象,有些都是常常被提出来受到注意、批评和颂扬的。我们决不会毫不经心地不理会到เ:在无数的事例中,旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个ฐ人的社会地位,现代法律则ท允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位;真的,对于这个ฐ规定有几个例外,不断地在热烈愤慨下遭到废弃。例如,黑奴问题,到现在仍被剧烈争论着,其真正争执之点是:奴隶的身分究竟是不是属于过去的制度,又如雇主ว和工ื人之间能合乎ๆ现代道德的唯一关系,究竟是不是完全由契约决定的一种关系。承认过去和现在之ใ间存在这种差别,是最着名的现代思想的实质。可以断ษ言,

“政治经济学”是今日有相当进步的唯一伦理研究部门,它将会和生活的事实不相符合,如果“强行法”对它一度占据的领域的绝大部分不肯加以放弃,并且人们不能具有直到最近才允许他们有的决定其自己行为规律的一种自由。受到政治经济学训练的大多数人都有这样一种偏见,认为他们的科学所根据的一般真理是有可能变为普遍性的真理的,并且,当他们把它作为一种艺术而运用时,他们一般都着重于扩大“契约”的领ๆ域,缩小“强行法”的领域,只有在必须依靠法律以强制“契约”的履行时,才是例外。一些思想家在这种思潮影响下作出的鼓动,开始在西方世界中很强烈地感觉到。

立法几乎已经自己้承认它和人类在现、明以及大量积累财富各方面的活动无法并驾齐驱;即使在最不进步的社ุ会中,法律亦逐渐倾向于成为一种仅仅的表层,在它下面,有一种不断在变更着的契约规定的集合,除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用必须诉求法律外,法律绝少干预这些契约的规定。

社会研究,因为它们必须ี依靠对法律现象的考究,是在一种非常落后的状态中,因此,我们现这些真理不为ฦ今天流行着的有关社会进步的日常用语所承认,是不足为奇的。这些日常用语比较符合我们的偏见,而不符合我们的信念。当

“契约”所根据的道德成为问题的时候,绝大多数的人都更强有力地不顾把道德认为是进步的,我们中有许多人几乎ๆ本能地不愿承认我们同胞所有的善意和信任,会比古时代更为广泛传布,也不愿承认我们当代的礼仪中有能和古代世界中的忠诚相比拟的东西。有的时候,这些先入之见的声势为诈欺行为所大大加强,这种诈欺行为是在它们被目睹之前所未曾听到เ过的,并且以其犯罪行为而使人震骇,更以其复杂而令人惊异。但这些欺诈行为的性质明白地显示出:在它们成为可能ม之前,它们所破坏的道德义务必定已过了一定比例的展。由á于多数人笃守信义,就给了少数人不顾信义的方便,因此,当巨大的不诚实的事件生时,必然的结论是,在一般的交易中都显现出审慎的正直,只在特殊情形中ณ才予犯法者以可乘๖之机。如果我们坚持要从法律学上的反映来看道德史,并且把我们的眼光向着“犯罪”法而不是向着“契约”法,则我们必须细心谨慎,才不致错误。最古罗马法所处理的唯一形式的不诚实,是“窃盗罪”。在我写本书๰的时候,英国刑法中最新的一章,是企图为“受托人”的欺诈行为作出处罚的规定。从这对比中ณ所可能得到的正当推论,并不是原始罗马人比我们有更高的道德观念。我们应该说,在他们和我们相隔开的时代中间,道德已经从一个很粗浅的概念进步到一种高度精炼的概念——从把财产权视为绝对神圣,展到把仅仅由于片面信用而产生的权利视为ฦ有权受到เ刑事法律的保护。

法学家的各种明确理论,在这一点上,并不比普通人的意见更接近真理。试从罗马法律家的见

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