约因是一个古老的制度，在这个案件中，肯特席大法官的看法主ว要揭示出了普通法的基本规则，这就是，一个ฐ合同要具有法律效力，双方แ当事人之ใ间就必须有一种利ำ益关系的存在，也就是说他们之间有一个ฐ约因。在早期的英美法律中ณ，要约、承诺和约因构成一份合同的必要要件。但是，随着社会和法律的展，这个ฐ要素า的重要性越来越减弱。约因的含义不断生变化，一般认为经过了三个时期。第一个时期为“获利—受损”模式。合同双方要成立一个ฐ合同诉讼，就要求双方แ在合同的交易活动中，一方แ获得利益，而另外一方受到เ损害。这个时期，约因存在的要求比较严格和狭窄。第二个时期为ฦ“互惠利益”模式。合同双方要存在一个合同，必须要求双方แ当事人之ใ间存在着相互的利ำ益。第三个时期为ฦ“不容否认”或者称为“禁反言”模式。按照ั美国合同法重述第90节，在某些案件中，“被告的许诺”加上“原告的合理信赖”就可能成为“约因”的替代物。第三个时期的变化很显着，对此，霍姆斯大法官与卡多佐大法官曾经有过观点上的冲突和较量。约因含义的每一次展，都扩展了它的含义，带来的实际效果是，合同成立要件的宽松，这有利ำ于经济的展。当约因的要件越来越淡化的时候，曾经引起过传统学者们的忧虑。吉尔莫教授曾经以论文标题的形式，出了这样的哀叹：《契约的死亡》。
这类案件的难点之处在于：如何确定医院过失与病人死亡之间的因果关系。按照传统的侵权行为法，因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。病人死亡是由于他的疾病？还是由于医院的过失？如果用“如果不是……”尺度衡量，也没有明确的结果。在实践上有时难以确定，在理论上也难以解释，一般而言，这属于事实上因果关系的问题。
一般而言，不同性质的国家官员，他们的法律地位各不相同。就美国法看来，一般划分为三类人，其一是联邦ะ和州ะ的立法官员和司法官员，其二是州行政官员，其三是联邦行政官员。按照ั普通法，联邦ะ和州的立法官员和司法官员传统上享有绝对的豁免权，就也是说，只要他们是在从事职务性的立法活动或者司法活动，不管原告依据联邦ะ法还是依据州法提起诉讼，他们就都免于侵权行为ฦ责任。依照州ะ法，州行政官员和州地方แ行政官员不享有主权豁免权，但依联邦ะ法，当这些官员的行为侵犯了公民宪法权利的时候，他们在联邦ะ法院只享有有条件的豁免权，例如本案所揭示ิ的，如果官方行为ฦ人的确是“诚实信用”，那么他就具有一定的豁免权。联邦行政官员的法律地位无明确的法律根据，按照先例，他们依联邦法并不绝对地享有豁免权，但美国总统对其官方行为享有绝对的豁免权；当联邦行政官员依照ั州ะ法被起诉的时候，按照传统，他因他的自由裁é量权而享有豁免权。
另外一面则ท是名誉的权利ำ。英国和美国比较而言，学者们的看法是：英国人更注意对名誉权的保护，而美国人更注意对言论自由的保护，也许因为英国人比较保守和传统，美国人比较开明和前卫。英美法中，传统名誉损害一般分为两种：一种是通过“耳朵”的口头诋毁，一种是通过“眼睛”的书面诽谤。如今，现代社会已经很少有这样的区分。在诽谤的纠纷出现时，往往牵扯到เ报纸、广播和电视等新า闻媒体。网络上言论自由问题，现在也开始出现。诽谤的本质在于损害了原告在自身社区中的名誉，使人们误解他或者躲避他。而被告的行为ฦ是否是一种侵权行为ฦ，其标准就是一个社ุ会中具有正常思维的成员的看法。就这个案件在美国侵权法中的贡献，则ท是它区分了“一般人”和“公众人物”名誉权的保护程度。“原告是一个ฐ公众人物”是被告常用的一种抗辩理由á。也就是说，公众人物涉แ及到社会利益，他们更多地得到社会的关注，因此他们也得到名誉权法律较低程度的保护。电影明星、体育明星、政治领袖、社ุ会名流和财阀巨头，都属于此类。
原告然后驾被告的车去龙基斯特的家里。原告帮助龙基斯特回到其房屋，当他回到轿车里时，现被告坐在驾驶员的座位上，被告坚持要驾驶。二人生了争吵，原告又试着给妻子打电å话，但是仍然无人接电话。最后，原告坐上副驾驶员的座位上，被告驾车。后来，原告在车上睡着了，被告对轿车也明显失去控制，最后翻车，车翻倒于自由道中间地带。一项测试表明，被告的血中有20่％的酒精含量，就是说，被告毫无疑问地处于麻醉状态之中ณ。原告提起过失侵权行为的赔偿诉讼，被告提出“比较过失”和“承担危险”作为ฦ抗辩。审判法官拒绝指导陪审团考虑“承担危险”原则。陪审团作出有利ำ于原告的判定，但认定他对自己的伤害也要承担2๐0%ื的责任。被告上诉，争议说，审判法院应该指导陪审团考虑“承担危险”原则ท的抗辩。
三位勋爵表了对此案件的看法，瑞德勋爵说，邮ุ政局工ื作人员没有看管好敞开着的地下洞穴，这是错误的。如果他们做了他们应该做的事情，那么เ这个ฐ事故就不会生，这也是清楚的。我们应该能够认定他们对上诉人负有注意的义务。然而，上诉人没有能够得到赔偿。
与本案件相关的，存在着三个ฐ法律术语：独立责任、分别责任和共同责任。三种情况下的责任各不相同。独立责任简单的例子是：张三过失驾车，撞坏了王五的左车门；一个星期之后，李四过失驾车，又撞坏了张三的右车门。张三和李四承担各自独立的责任，因为他们两个的行为是各自独立的。分别责任的简单例子是：李四骑着摩托车，王五也骑着的摩托车，两辆车相撞，结果把人行道上的张三撞伤，李四和王五对张三承担分别ี的责任。也就是，他们按照自己的损害大小对张三承担自己的那份责任。其含义是，两个ฐ行为人各自过失的行为共同地导致了受害人的损害，每个人对自己的过失承担责任。本案件讲的就是这类案件，本文开头设计的化学院与法学院分别排污行为，最后共同导致鱼死亡，也是这个类型的例子。共同责任的简单例子，就是本文开头北大校长与院长点火引起爆炸的情形，这里要求被告之间共同的行为ฦ和共同的目的。在这样的情况下，两ä被告共同对受害人承担赔偿的责任。在后两种情况下，法院有时候会判定两个被告承担连带责任，也就是说，原告可以向任何一个被告主张权利ำ，但是，原告不能够得到双倍的赔偿。
对于原告的第二项诉讼请求，法官说，陪伴损失的诉讼请求基于一种人身的关系，它的含义是：人身关系的一方受到เ了侵权行为的损害，另外一方通过诉讼的方แ式寻求赔偿。这种赔偿的理由是他们双方之间“陪伴、社交、合作和情感交流”的损失。一般而言，存在着两ä种陪伴的损失，一是配偶之ใ间的陪伴损失，二是父母和未成年子女之间的陪伴损失。就这个ฐ案件而言，涉及的问题是父母和成年子女之间是否存在一种陪伴损失的诉讼理由。法官的结论是不存在。法官分析到，在早ຉ期的普通法中ณ，法律的确承认基于父母和子女之间这种关系的诉讼，但是这种权利要求主要集中ณ在两个方แ面：一个ฐ是子女对父母的“服务”价值，二是父母为子女付出的医疗费用。而且，这里的子女应该是未成年的子女，而不是成年的子女。现代法律的展对普通法的原则作出了许多的修改，这种陪伴损失的诉讼现在基本上不复存在。更重要的是，尤他州的法律也不承认这种诉讼理由。按照ั先例和尤他州ะ“已婚妇女法”，尤他州的法律取消เ了配偶之间陪伴损失的权利ำ要求。配偶之间的感情关系比父母成年子女之ใ间的感情关系要亲密，两者最少也要达到平等的法律保护。如果本案允许父母提起对成年子女陪伴损失的诉讼，结果将会是法律的不平等适用。
本书的着眼点是国外的真实的侵权案件，选择侵权案件的目的是为了本书的趣味性。一个侵权案件也许就是一个完整的、复杂的、激动人心的或者紧张的“法律故事”，在这一点上，法律的其他部门无法与之ใ争艳。这种侵权的“故事”与我们日常生活相关，这种“故事”经过法官的认定、解释和判ศ决，就与法律联系了起来。法律是专家游弋的领地，法官区别于大众的地方แ，就在于他们这类人充满了“法律的智慧”。从日常生活中去现智慧的闪光从而感受到一种美感，这也许是人区别于动物的地方之一。
法官说，一部着作要获得版权，就必须是作者的原始成果，它必须固定在能够表达的有形媒体上，比如一部文字着作。“文字着作”的定义แ不仅包括语言文字，而且包括“数字符号或记号”，这就扩展了“文字着作”这一个ฐ普通用语的含义。因此，一个电脑程序，不任它是客观的编码，还是来源编码，都是一种“文字着作”，并且受到保护，未经授权性不得复制ๆ。客观编码是一种电脑แ语言，来源编码是用一种人们更易懂得的语言写成的程序，来源编码可以通过电å脑แ的“编辑程序”转换成或翻译成客观编码。
按照被告公司的看法，原告的操作系统程序要么是一个“过程”或者一个“系统”，要么เ是业种“操作方法”，因此它是不可以获得版权的。苹果公司没有试图使该方法版权化，比如原告没有指令电å脑履行它的操作功能。因此，只有依靠专利法，这种方แ法才可以得到法律的保护。但是，法官认为，这个问题在法律上是一个未解决的问题。一般的规则是，案件生争议的软件只是一种受到保护的指令，并没有涉及到“过程”，操作系统程序中ณ的指令可以启动电å脑แ的操作；如果这些指令在使用手册中用普通的英语写出，以描述启动复杂机器的必要步骤，那ว么เ该指令才可以得到法律的保护。操作系统程序可以蚀刻๑到“只读存储”之上，这个事实本身既不能使一种程序成为一部机器，或者成为机器的一个部分，也不能ม是机器的同等物。因此，不同的情况，法律保护的方แ法是不同的：如果“将一个革新的观念变成了实际的操作方式”，那么专利ำ法就为它法律的保护；如果“一个观念表达了出来”，那么着作权法就版权的保护。
法官最后的结论是：修改下级法院的判决，原审法院拒绝出强制令存在着错误，回重审。
这个案件生于19๗83๑年，是198๖4年美国《半导体晶片保护条例》之ใ前的一个重要案件。这个案件的意义แ在于，在没有成文法的情况下，计算机方面的知识产权问题是通过专利法或者着作权法来保护的。
专利法保护的对象可以是一个ฐ程序，也可以是一部机器，也可以是一项ำ制造物，也可以是物的成分，也可以是一种植物；专利ำ的典型特点是该产品的有用性和新颖性。着作权法保护的则是着作和音像制品，受侵犯的着作权人可以申请禁止令和要求赔偿。此外，法院可以命令没收并销毁唱片和磁带，故意侵犯着作权的人可以被判处罚金甚至监禁。
上述案件所确立的规则是：当计算机程序蚀刻到เ计算机微片上的时候，就变成了一种文字的作品，这类文字作品受到เ着作权法的保护；如果未经授权复制该该晶片，原告就可以向法院申ã请一个禁止令，禁止被告的侵权行为，同时原告也可以提出赔偿的要求。
19๗84年美国《半导体晶片保护条例》确立了一种新的知识产权类型，这就是“屏蔽作品”ma9๗ork，它是半导体晶片制ๆ造中ณ主要的设备。该产品的创造者有10่年期的复制和销售专有权。该法的主ว要目的是遏制日益猖獗的非法复制半导体晶片的行为，从而在计算机和知识产权这些高科技领域鼓励人们进一步的研究和投资。
在我国保护电脑软件方แ面，国务院还颁布了《计算机软件保护条例》，规定了保护电脑แ软件的具体实施办法，于1991้年10月施ๅ行。《计算机软件保护条例》规定了下列行为属于侵权行为：第一，未经软件着作权人同意表其软件作品；第二，将他人开的软件当作自己的作品表；第三，未经合作者同意，将与他人合作开的软件当作自己的单独完成的作品表；第四，在他人开的软件上署名或者涂改他人开软件上的署名；第五，未经软件着作权人或其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；第六，未经软件着作权人或其合法受让者的同意，向公众行、展示ิ其软件的复制ๆ品；第八，未经软件着作权人或其合法受让者的同意，向任何第三方แ办理其软件的许可使用或转让事宜。
在侵犯电脑软件方面，还是作为侵犯着作权案件来处理的。1้990่年我国制定了《中华人民共和国着作权法》，并于19๗91年6๔月1日起施行。依据《着作权法》及其实施条例，电å脑แ软件纳入了着作权保护范围，与文学、艺术和科学作品作者的着作权以及与其相关的权益一起，受到เ同样的法律保护。在加入国际公约方แ面，从1้980年6月3๑日起，中国成为世界ศ知识产权组织的成员国。1้98๖4年12๐月1้9日，中ณ国政府向世界知识产权组织递交了《保护工业产权巴黎公约》的加入书，1985年3月，我国成为巴黎公约的成员国。1้99๗2๐年10่月，我国加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》，成为ฦ了伯尔尼公约和世界ศ版权公约的成员国。中国在乌拉圭回合的多边贸易谈判ศ中ณ，达成了《与贸易有关的知识产权协议》草案。
第七部分通用名称与商标
我国以前有本杂志叫做《读者文摘》，后来美国的《读者文摘》提出异议，我们的《读者文摘》改名为《文摘》。我国的全国男子篮球联赛叫bຘa，美国篮球协会nba提出异议，我们没有改。其中的理由á是什么？我们看下面的案件。
布劳有限责任公司拥有一个ฐ商标，其商标使用在非碳水化合物的啤酒标签上，商标上包含有“lite”的字样。后来布劳公司将此商标有偿转让给了原告，原告是密勒酿酒公司。原告将“lite”一词使用在一种啤酒标签上，这种啤酒的热量含量低于原告的正规啤酒产品，这种产品含有碳水化合物。原告曾经较大投入地为ฦ该啤酒产品做广告，不久，其他酿酒人也出售标有或刻有“light”字样的低热量啤酒，被告也是其中之ใ一。原告提起了商标侵权诉讼，地区法院出禁止令，禁止被告销售带有“light”字样标签的啤酒。被告不服，上诉到เ美国第7๕巡回法院，泰勒法官作出了判决。
泰勒法官先区分了商标的两种法律保护方式，也就是注册商标的成文法保护和商标的普通法保护。按照ั原告公司提出的证据，“lite”是注册登记过的商标，原告享有专用权，但是按照ั注册登记的内容，该商标只是使用在非碳水化合物的啤酒上，而不是使用在其他的产品上。在本案件中，原告所出售的啤酒包含了碳水化合物，所以登记本身并不意味着原告在碳水化合物啤酒上享有专有权，因此，原告所持有的标签“lite”只能作为ฦ普通法的商标予以保护，而不是以注册登记的商标予以保护。
接着，法官依普通法的原则，分析了商标的词语的构成和法律性质。一般而言，构成商标的术语包括这样一些类型：第一，一般的或普通的描述术语。一般的或普通描述术语通常是一种物品的名称或对它的描述，比如“家用电器”。在任何情况下，这种术语都不能成为一个商标。第二，描述性的术语。描述性术语有时是特别ี地描述一件物品的特征或成份，比如“晒黑洗液水”。因为ฦ这种含义的术语可以描述“申请者商品的特性”，所以它可以变成一个有效的商标。第三，提示性的术语。提示性术语不同于描述性的术语，它要求该术语的接受者或听众通过想象和感性认识来确定物品的性质，比如，用“gobbຘle-gobຘble”的火鸡叫声来指火鸡。这种术语也够得到เ保护。第四，任意的或想象的术语。任意或想像的术语，比如“q－tips”，这种术语可以与提示性术语一样，得到法律的完全保护，在实践中也不易受到争议。
法官说，本案中“light”一词已๐经广泛地运用于啤酒工业，这已经有许多年的历史。它用来描述啤酒的颜色、香味、形体或酒精含量，或者相近特征的联合。没有疑问的是，州成文法将“lightbeer”当作了一般的或普通的描述性术语。当“light”一词用于啤酒时，明显地是一种通用描述性词语。即使原告赋予其轻度啤酒独特含义，他也不能ม要求享有一种专用权，不能ม将普通描述性的“light”一词作为ฦ该种啤酒的商标来使用。如果其他酿酒人所酿制的啤酒同样具有“轻”质量时，那ว么这些酿酒人仍然可以称其啤酒为“light”啤酒。法官总结说，“light”一词以及其语音的对应物“lite”，是一种适用于啤酒上的一般的或普通描述性的术语，不能成为原告的商标而享有专用权。最后的结论是，修改原审法院判决，撤消下级法院的禁止令。
商标先是指一项产品或者服务的来源，从生产者或者服务者来说，使用商标可以使自己้的产品或服务与其他同类的产品或服务区别开来，从消费者的角度来说，通过商标可以便利ำ地购买他们喜欢的商品或服务。因此，当商家使用他人商标的时候，就会足以误导消费者，对商标持有者和消เ费者来说都是损失。在这个ฐ时候，商标的法律保护也得以产生。本案件比较全面地反映了美国商标的法律保护实践，商标法既是知识产权法的一部分，也是侵权行为ฦ法的一部ຖ分，在侵权行为ฦ法中，对商标的侵犯属于经济侵权的一部ຖ分。
美国是一个联邦制的国家，对商标的保护既ຂ存在着全美的联邦ะ法，也存在着各州ะ的商标法；在法律渊源上，既存在着有关的成文法，也存在着成文法之外的普通法。在这个案件中，联邦法院适用的是普通法。我国也有专门的商标立法，属于知识产权的一部分，侵犯商标的行为ฦ也是一种不正当的竞争行为，《反不正当竞争法》有着专门的规定。
这个ฐ案件的独特之ใ处是阐明了“通用名称”不能够成为ฦ商标的道理，比如，全聚德生产了“北京烤鸭”，享有“全聚德”的商标。假设甲公司也生产烤鸭，称为ฦ“金聚德烤鸭”，乙公司也生产烤鸭，称为“北京烤鸭”，那么เ甲公司侵犯了全聚德的商标，因为ฦ“金聚德”足以让消เ费者误认为“全聚德”。乙๗公司不构成商标侵权，因为ฦ“北京烤鸭”是一种产品的通用名称。实际上讲，一个ฐ词是否能ม够成为商标关键之处是看这个词是否具有它字面含义之ใ外的第二种含义？公众是否将此名称与生产商、制造商或其他商家的产品和服务联系起来？但是，产品的通用名称即使有了第二种含义แ，也不能够成为商标。
按照经济分析法学的看法，其基本的经济学基础是减少消เ费者“寻找”的成本，也就是说，当消เ费者现产品或者服务出现问题的时候，可以直接找到产品和服务的商家。在这个ฐ意义上，商标反过来刺๐激了商家的质量意识。当商家为了扩大销路增加商标宣传的成本的时候，商家可以把这些成本转到产品或者服务的价格上去，由于着名商标降低了消费者的相关成本并保证了较好的质量，商标本身也具有了价值。法官在本案件中，列ต举了三种商标的形式：通用名称、描述性术语和提示性术语。按照波斯纳的经济分析，提示性的商标是想象的产物，其组合是无限的，因此，商家明和宣传的成本最小；描述性的商标，则要让消费者认同以区别其他同类的产品或服务，成本较高；而通用名称则ท不可以用来作为商标名称，因为反过来说，如果通用商标可以被人垄断，那么เ商标持有人就是对其所有的竞争者增加成本。
第七部分通用名称的第二重含义
“可口”和“可乐”是中文的两ä个常用词，从这两ä个词中怎么谁也不会让人将它们与饮料联系起来。但当美国人把这两ä个词连接起来并作为他们产品名称的时候，“可口”与“可乐”就有了新า的含义，“可口可乐”成了一种不可以侵犯的商标。“可口可乐”区别与“可口”和“可乐”之ใ处，就在于可口可乐่具有该词语的第二种含义แ，因为这第二重含义，它受到商标法的保护。
原告有一个称为“达拉斯牛仔”的拉拉队，原告雇用一些女士在橄榄ฒ球比赛中ณ进行常规表演。原告还特许他人生产和分海报、日历、体恤衫和其他产品，这些产品上印有穿着制服的拉拉队队员。制ๆ服的特征是白长靴、白短裤、镶蓝ณ的白腰带、蓝色罩衣和镶白背心。被告有一家电å影院，电å影院里正放影着一部叫“多碧在达拉斯ั游荡”的色qing片。在电å影里，多碧想成为ฦ一个“达拉斯ั女牛仔”，她和她的朋友色qing表演以获得游资。多碧有1้2分钟的镜头穿着制服或者相近的制ๆ服，其制服与原告拉拉队的制服“惊人的相似”。电å影广告将她称为“达拉斯拉拉队的x号”，然而原告从来没有聘任过她。原告认为被告违反了兰哈姆商标法和纽约反财产减损成文法，将被告诉诸法庭，初审法官出禁止令，命令被告停止侵害。被告不服，上诉至联邦ะ第二巡回法院，巡回法官范·格拉菲兰德作出了判ศ决。
法官说，被告提出来的问题先是：原告对其制ๆ服是否享有有效的商标权？被告的看法是，制服只是演出用的道具，纯粹是一种通用产品，它不能够成为商标。法官说，一件物即使只具有通用产品的性质，我们也不能够完全把它们排除在商标之外。原告并没有对其所有的服装要求商标专用权，而只是对颜色和装潢的特定组合要求商标专用权，因为ฦ这种组合使他们的拉拉队与其他队区分开来。一般的规则是，如果一个设计不是通用性的，而且具有了第二重另外的含义，那么即使具有通用性，它也可以成为一个ฐ商标。也就是说，一个产品可以用作通用品，但这并不意味着它不具有原创น性；特别ี是当产品的装潢部分不是通用的时候，情况更是如此。就本案而言，白长靴、白短裤、镶蓝的白腰带、蓝色罩衣和镶白背心是一个任意的设计，这个设计使通用性制服具有了商标的专用权。
被告提出的另外一个问题是，按照兰哈姆商标法，被告的产品必须误导人们，将被告的产品与原告的产品相混淆。被告称，一个理智的人不会认为ฦ他们的电影来自原告。法官说，被告过于狭隘地理解了“混淆”的含义。只要公众相信商标的所有人赞助了被告或者同意被告使用了商标，就符合混淆的要素。本案中，“多碧在达拉斯游荡”中的制服无疑ທ会让人们联想起达拉斯牛仔拉拉队。从事实上看，凡看过被告huang色电å影的人无不联想起原告的拉拉队，这种联想就是一种混淆，从而导致毁损原告的服务，损害原告的商业信誉。法官并且援用先例来进一步解释混淆的适用。
法官总结说，商标法的目的不仅是防止消费者混淆，而且要保护“商标所有人维持其产品信誉的权利”。初审法院认定原告成功证明了原、被告使用标记的相似性，按照商标法，原告有权获得禁止令，有权对不公平竞争和财产减损得到法律的救济。结论是维持原判ศ。
这同样是一个商标侵权的案件。在上一个案件中，我们说在美国法中，商标侵权的法律是州普通法的一部分，而联邦也有关于商标的成文法。一般来说，实体性问题有赖于州法规则，联邦法只涉แ及到管辖权和程序方面的规则。关于商标注册的联邦法就上案件中提到的兰哈姆商标法。在商标成文法产生之ใ前，普通法对于商标也有着类似的保护。在早ຉ期的普通法中，一个消费者要买张三生产的产品，而销售者故意把李四生产的同类产品卖给消费者。我们通常的叫法是“挂羊头卖狗肉”，这样故意蒙骗消เ费者的行为是一种故意的侵权行为ฦ。更复杂的情况是，不是拿李四的产品来替代张三的产品，而是将李四的产品包装成张三的产品卖给消เ费者。最复杂的误到消费者的方法就是侵犯他人的商标。是否构成商标侵权的尺度就是要看，消เ费者是否可能ม被误导。
商标由文字、字母、记号和符号，以及颜色和形状的组合而成，商家依此将自己的产品、服务或者商业与他人区分开来。商标法的目的之ใ一就是为了公平竞争，现在我们称之为知识产权；商标侵权，实际上就是侵犯了商标的专用权，而这就意味着原告财产价值的减损。
上述的案件涉及到了商标侵权的两个经常出现的问题，第一是，通用性的标记如何成为商标？法官的说法是这个标记具有了“第二重含义แ”，也就是说，在一定的期间内，公众将某种产品当作是特定某个生产商、制造商或者销售商的产品或者服务。比如我们在开头举的那ว个ฐ例子，当“可口”与“可乐่”跌加起来成为一重饮料的专用术语后，它就产生了第二种含义，因而受到商标法的保护。第二个问题是，如何解释公众将原告的商标与被告的商标“混淆”起来？这可以是直接的商标盗用，也可以采取近似的标记，也可以采取相似的包装等。
其实，这个ฐ案件还涉แ及到เ所谓商标价值减损的问题。“达拉斯女牛仔”色qing表演队是否降低了“达拉斯牛仔”拉拉队的商标价值？因为ฦ色qing队的服务不同于拉拉队的服务。人们会不会把拉拉队与色qing队联系起来？甚至因为反感色qing队而不喜欢拉拉队呢？再比如，甲生产一种“十七岁”的杂志，乙生产“十七岁小姐”的腰带。他们两个人不是商业上的竞争对手，而且，购买杂志的人不会把杂志当做腰带，购买腰带的人不会把腰带当做杂志。但是，可能造成消เ费者的错觉的是，杂志社ุ赞助了腰带厂，或者允许腰带厂使用同样的商标。在特定的情况下，消费者的联想也许会减损杂志的商标价值。为ฦ了解决这个问题，一个方面，商标持有者尽可能地将其商标在所有的商品分类中予以注册，另外一个方面，美国许多州制定了反减损的成文法，作为ฦ普通法商标保护的补充。
第七部分谁对消防队员人身安全负责？
911事件中，一个ฐ消防队员在抢救一个受困在废墟中ณ的伤员时受伤。被救者可以找拉登索赔，消防队员可以找拉登请求侵权赔偿吗？拉登也许会说：，我指使部ຖ下摧毁了世贸大厦，在大楼中受伤的人，我有赔偿的责任，而消房队员是自己้给自己้找的麻烦，与我无关。拉登的说法有道理吗？
原告是一位消เ防员，他受命与其他消防队员一道去被告家救火。被告的房子正在修建中，未完工的房子浓烟弥漫。调查显示，起火的原因是冒烟的称为“蝾螈”的物质或者地下室里的油炉，这些东西用作灰泥干燥和为ฦ建筑工人供热。有证据表明，如果处理得当，蝾螈就不会冒烟，但需要有一个人全天侯看护。事故一、两天前曾经生过冒烟，被告也知道这个ฐ情况。房子正在施工中ณ，也未安装电灯。原告先检查了房屋的上层房间，没有现火的蔓延，然后他转向底层。楼梯扶手尚未安装，他试着踏上房屋的台阶。烟尘已经堆积，看上去就像是楼ä梯。原告一脚踏上去，结果是踩空、落下和受伤。他起诉了房主，也就是被告，他同时也是总建筑者。初审法院作出了有利于原告的判决，被告上诉。上诉院修改了初审法院的判决，此案最后上诉到新า泽西州最高法院。
维因特劳博席大法官提出了他的法律意见书，他认为本案先要解决的问题是消เ防队员的法律身份。为了公共的利益，他进入了他人的土地中，因此他不是一个非法闯入者。通常的说法是，他被视为一个有权利进入他人土地的人，而不是一个受邀请人。但大法官认为这也是不准确的，他以为，消防队员不属于这两类人，因为ฦ他的进入既不要求房主或者使用人的许可或者邀请，他们也不会对他们的进入予以否定。因此按照传统的分类，消防队员的法律身份不属于任何一种。大法官说，如果随意地贴上一个ฐ标签，人为决定他们的法律结果，那是不公正的。
大法官设问，在什么样的情况下所有人或者使用人对受伤的消防队员承担责任呢？他说，不可争议的是，本案中的消防队员受伤是在可以预见的范围之内，不过，可预见性与责任并不总是并存的。这个ฐ问题的最终答案是一个社会政策的问题，法官要从相关的因素中ณ抽象出公平和正义แ的原则。一般地讲，所有人和使用人对消防队员不承担过失的责任，根本的理由是：在这样的情况下要适用“原告自愿承担风险”的原则ท。也就是说，消防队员的工ื作就是要从事救火这样危险的事业，他没有权利就失火的问题提出“过失”的权利ำ要求。就义务的术语而言，谁都没有一种义务要对消เ防队员尽到注意的义แ务，因为ฦ消防队员所受到的训练和得到的报酬就是要救火。多数情况下，生火灾基本上都是因为ฦ某种过失，但是，要让过失失火者或者失于防范火灾的人对受过训练的人员承担人身伤害的责任，从公共政策上考虑是难于成立的。按照ั通常的做法，受伤的消เ防队员应该从他的工作中得到合适的补偿，这个补偿既ຂ包括他从事危险行业所得到เ的相应收入，也包括该本身危险作业要所生的劳动赔偿。
当然，也存在着规则ท的例外。如果要房屋的使用人对消防队员承担侵权责任，就要求前者违反了成文法或者成文条例并造成了不可避免的火灾。此外，使用人没有利用合适的机会来警告消防队员，让他们知道存在着隐藏的危险，他也要对消เ防队员的人身伤害承担责任。但是，大法官说，本案件不存在着这样的情况。因此最后的结论是，维持上诉院的判决，也就是说，消防队员不能够从房主那里获得赔偿。
这个案件涉及的问题比较多，有些问题我们在前面的案件中已经涉及，有些问题还要等到后面进一步阐述。第一个问题是：房子的占有人或者所有权人对消防队员是否承担“过失”的责任。在这里，法官否认了这种说法，要构成“过失”，要的一条就是要被告对原告存在一种“注意”的义务。这个问题如同我们已经说过那种情形：站在阳台上的妈妈看见儿子被车撞倒后流产，肇事司机对这个妈妈有注意的义务吗？答案是：没有。在这个案件中ณ，法官同样认定，房屋的主人对消防队员没有注意的义แ务，因而不产生过失的责任。第二个问题是：公共政策在法律中ณ的地位。在本案件中，法官认为，不设定房屋主人对消เ防队员的注意义务，原因就在于一种公共政策。这个问题，我们也不陌生，卡多佐大法官在许多案件中都谈到เ过这个问题。第三，法律中ณ的公正问题。在本案件中，法官把上述两个问题的理论依据上升为公正，可惜，法官不是哲学家，谈得不透彻。第四，房屋的占有人或者所有权人对进入房屋的人承担什么样的责任。对这个问题，法官只是予以否定，没有展开论述。法律原理是房主对不同身份的承担不同的责任。英国法将这个问题作为专门的侵权诉讼形式，而美国法将这个问题作为“过失”的特别情况处理。这一类的案件，我们后面还会涉แ及到เ。
这个案件确立了这样的一个规则：消防队员的工ื作就是从事危险的活动，他从事这项工作的回报是他得到的报酬和劳动保障，如果在其职业范围里受伤，他就不能ม够从房屋的所有人或者使用人那里获得赔偿。这个规则称之为“消防队员规则”。消防队员是一个“有权利进入他人土地的人”，因此房主只因为ฦ故意或者恶意的不当行为才对消防队员承担侵权行为责任。
消防队员的这类工ื作有时候称之ใ为“职业的危险承担人”，因为ฦ这个缘故，“消防队员规则ท”也扩展至履行职责进入他人土地的警察。如果原告不是一个有法律义务救助者，而且因为ฦ其救助活动而受伤，那ว么原告可以从过失失火的房主那里得到เ补偿，这时，适用的法律原则ท是“救助原则”。这里，职业的危险承担与自愿承担风险有相似之处，不同的是，自愿承担风险的不到任何的补偿，而职业的危险承担可以从他的工资和社ุ会保障中ณ得到补偿。
这个“消防队员规则ท”被美国各州的法律广泛接受，有的州则作出一些限制，比如，只限定于“过失失火”或“未减少火灾”情形。但是在英国，这个规则受到เ了批评，一位勋爵评论说，英国法律中肯定不会承认美国的这个“消防队员规则”，英国的法官们觉得这样的规则过于苛刻๑，对消防队员不公。
第七部分工伤意外事故及其赔偿
坐办公室的人容易得上脊椎病，井下的矿工容易得肺矽病，这些疾病我们有时称为ฦ职业病。职业病从形成到病经常需要很长的时间，而且在证明疾病源于职业也存在着很大的困难。患上了职业病，有的人对雇主而提起侵权行为诉讼，有的人则ท请求劳动保障。问题是，职业性的、缓慢形成的疾病是否可以得到เ工伤事故的救济吗？下面的案件，就是这样一个案件。
科吉比尔是弗吉尼亚电力公司所雇佣的操作员，工作要求她坐在办公室里的一个软座垫椅上。她证实只要她愿意，她就可以“来回走动”。1980่年4๒月1้9日，电å力公司公开拍卖剩余的汽车，科吉比尔直坐在敞车硬后背的椅子上，膝盖上放着一个写字板，她在写字板上记录着竞标。她连续弯腰工作了3个半小时到4个小时。在拍卖的时候，她的后背就“开始折磨她”，那天晚上开始出现疼痛。在接下来的周一、周二和周三里，科吉比尔继续正常的工ื作。周四，她的领ๆ导建议她去看公司的医生。医生让她去看一个ฐ整型医生，该医生诊断出4月19๗日拍卖会上长时间的坐姿使她的脊ิ椎拉伤。记录进一步表明，科吉比尔以前后背就不适。19๗69年至1975๓年6月23日，她请过11้1天的病假，这部分与她的后背有关。197๕7年10่月到เ19๗7๕8年3๑月，她因跌倒而生的背伤休假20天。自1978年3๑月，她没有请过病假，也没有就背伤或者背疼接受过治疗。
1980年5月5๓日，科吉比尔向工ื业委员会提出申请，寻求背伤赔偿和医疗的利ำ益。该委员会认定申请人遭受到了工伤意外事故。19๗80่年1้2月8日，委员会判定申请人获得赔偿。电力公司向弗吉尼亚最高法院提起了上诉，认为委员会的认定存在错误。汤普森大法官代表多数提出了他的法律意见。
大法官援引了先例，提出了本案件可以适用的规则。他说，构成工伤要求“身体上明显和突然的机械或者结构性改变”。这里要求申请人证明，意外事故的伤害“源于合理时间里生的意外事故”。大法官认为，科吉比尔的情况是，第一，导致她受伤的行动，在性质上与她平常的工作是相似的，并不需要不同的或者异常的活动。科吉比尔称弯腰、硬椅、久ื坐综合导致了她那ว天的活动显然不同与她平常的工ื作。大法官说他不同意她的看法，认为两ä者不存在区别ี，两种工作要求坐姿，要求科吉比尔写。在拍卖会的时候，她也可以自由地站立，但是她没有选择站立，因为坐着更方便。而且，硬背椅和软座垫都不是实质性要素。第二，科吉比尔没有遭受突然、明显机械或者结构性的变化。她的后背折磨她，后来是更加疼痛。她不能ม够准确地描述什么时候开始疼和什么导致她的疼痛。他要求法院支持她的看法，即认为长时间的坐式和弯腰导致了她的伤害。她的根据是先例中ณ的一个定义，这就是：把意外事故定义为一个ฐ不同寻常的和没有预料到的事件。大法官说不同意这样的看法，他认为《工人赔偿条例》在保障员工ื和家属的利益，应该对它进行扩大地解释以实现它人道的目的。但是这样扩大的解释并不意味着这个ฐ条例应该变成一种健康保险的形式。有了这个原则ท，大法官说科吉比尔的活动属于正常的活动范围，不能ม够认定她的活动具有任何特定意义上的乎ๆ寻常性质。她的伤是缓慢展的，而不是突然生的。因此大法官认定，坐式导致的伤害不是意外事故伤害。
法院最后的结论是：修改工ื业委员会不利ำ于弗吉尼亚电å力公司的判定，最终判决撤销科吉比尔的申请。
这是一宗涉แ及到เ因工ื作或者劳动活动而生的损害赔偿案件。按照法官的论述，这个方แ面的一般原则是：在工作过程中或者因为ฦ工作的缘故，雇员死亡或者伤残，不管是否存在主ว观过错，雇主ว都要对其雇员赔偿。这是雇主对雇员的一种雇主ว对雇员的责任，这是一种“人身的责任”。雇主ว的这种“普通法”责任是指雇主ว要对其雇员的安全尽到เ“合理注意”的义แ务，其中ณ的标准也就是“过失”侵权行为ฦ中的注意标准，即合理审慎的标准。具体而言，雇主的“注意义务”涉及到：第一，选择雇员；第二，关于工ื厂，设备和房屋的规定；第三，工ื作系统的安全规定。在工ื厂、设备和厂房规定方面，先，雇主ว要尽到所有合理的注意义务、采取所有的技巧ู来保证其工厂和设备的安全。其次，雇主必须ี采取所有合理的步骤来保障房屋的安全，减少他能意识到的危险。在工作系统安全的规定方แ面，一个ฐ雇主除了充分的职员和设备外，还必须把他们结合成一个安全的工作系统。比如英国有一个19๗20年的案件，被告是一个ฐ码头装卸公司，为了保障雇员的安全，船中必须要有一根入船的绳梯，这根绳梯还要固定在一个ฐ永久性的铁梯上。被告没有安装这样一个ฐ永久ื性的铁梯，结果原告在使用绳梯时受伤。判决的结果是，被告要承担责任被告违反了“安全和充分设备”的普通法责任。这是法律对雇主对雇员责任的一般规定。
安全保障责任应该包括“意外事故伤害”而生的责任，与一般劳动救济不同的是，意外事故的特殊补偿有起特定的要求，这就是，只有当雇员受到“意外事故”或者“意外事故伤害”的时候，他才可以得到赔偿，上面这个案件就是这个ฐ方面的一个典型案件。在这个案件中ณ，大法官着重分析的问题是，科吉比尔的腰伤是否构成一种意外事故伤害？大法官将这个方แ面规则的关键归结为ฦ“明显和突然的机械或者结构性改变”，特别强调了伤害事件活动与员工平常工ื作之间的相似和相异之ใ处，以及伤害是突性的还是缓慢展的，由á此来确定雇主对雇员的责任范围。如果是慢性病，可以得到劳动保障而不应该得到เ意外事故赔偿。
早期的法律救济依赖于侵权行为诉讼，到เ了当代，英美法系国家，乃至美国各州ะ都有了劳动赔偿方面的成文法。这也反映了法律展的一些新的思路，这些成文法一般都更多地保护劳动者的利益。英国1969๗年的《雇主责任瑕疵设备条例》规定，如果雇员在雇佣期间，因瑕疵设备而受到เ人身伤害，且该设备是雇主为ฦ其商业目的而配置，那么即使第三人的过错，不管是部ຖ分的过错还是全部ຖ的过错，也不管这种过错是肯定性的还是否定性的，雇主也要对雇员的人身伤害承担责任。从普通法对劳动伤害的救济到成文法的展，也意味着侵权行为法到劳动保障法的展。
第七部分飞机失事与举证责任
飞机失事，罹难者家属要航空公司赔偿，航空公司无条件地赔偿罹难者家属呢？还是要罹难者家属证明飞机驾驶员存在着过失，或者飞机存在着安全隐患呢？假如要让罹难者的家属证明航空公司存在着过错，那么罹难者家属面临什么样的问题？他们能ม够证明航空公司的过错吗？我们看下面这个真实的案件。
被告是一家航空公司，其两ä架飞机起飞时气候正常。两架飞机平行飞行，后在阿拉斯加遭遇到เ了大雪崩。在50่到100英尺高度的时候，其中有架称之为“空中走道”的飞机右转，消失在另外一架飞机驾驶员本尼狄克的视线之外。证人查尔斯和凯兹看见失事飞机坠落在他们家小屋附近，几秒钟后坠毁，动机声音没有变化。凯兹看到เ飞机残骸头朝下垂直落在阿拉斯ั加芝加哥夫的海滩上。所有的乘客连同飞行员全部ຖ遇难，乘客家属提出了对航空公司的诉讼。原告的事故专家证实，飞机坠毁是因为ฦ飞行员失误而导致飞机失控和自旋。他还说飞行员违反了“联邦航空管理可视飞行规则ท”的规定。本尼狄克证实，失事飞机的驾驶员在寻找芝加哥夫海ร滩时，不巧碰到了树丛而不得不急剧ຕ上升，结果导致飞机失控。而被告方称事故的原因是恶劣的气候，其证言显示飞机坠毁时当地存在着恶劣的湍流。专家也证实说飞行员遭遇雪崩、试图降落而后不幸失事。
初ม审中ณ，原告要求法官指导陪审团作出过失的推定，但是遭到เ了法官拒绝。法官认为，事故本身并不能够充分保证认定为过失。陪审团因此作出有利于被告的判决，原告上诉，最后上诉到了阿拉斯加的最高法院，席大法官布奇佛进行了法律的分析。
席大法官先区分了过失和推定过失的适用问题。他认为ฦ，在这个问题上存在着不同的看法，阿拉斯加的法院并不否定过失推定理论的适用。如果原告可以认定事故是由于被告的过失，那么就要适用“充分解释”的标准，而不适用举证责任倒置或者“事物自道缘由”的举证原则ท。然而在这个案件中，存在着相当程度的不确定性，比如不知道飞机自起飞到芝加哥夫海ร滩的精确航线，也不知道飞机坠毁前事故的准确结果。如此，我们就没有掌握直接的证据。在这样的情况下，如果原告可以向陪审团可能ม的解释，我们就不能够不让他们申请适用举证责任倒置的原则ท。
席大法官接着分析了所谓“更多知晓”问题，也就是说，只有当被告比原告更多地知道事件的性质和事故原因的情况下，才有可能适用举证责任倒置的举ะ证原则ท。在本案件中，高等法院否定适用这个原则，原因是他们认为飞机坠毁时，飞行员和乘客同样不知道导致飞机失事的事实和原因。如果双方对事故生的知晓是一样的话，那就排除了适用这个原则ท的可能ม性。为此，席大法官分析了适用“事物自道缘由”举证原则的三个先决条件：如果不存在过失，事故通常就不会生；被告排他性地控制着机器设备；原告不存在着自愿行为或者过失相抵的行为ฦ。如果没有任何记录说明原告存在着过失，那么เ就应该认定原告没有妨碍飞行员的驾驶活动，因为这样更具有说服力。气候的原因可能会否定适用“事物自道缘由”的举证原则，这要依据具体的环境，但是在航空案件中ณ，法院一般都适用这个原则。飞行过程中因为湍流而生的颠簸、倾斜ฒ或者急拉所导致的旅客伤害，不适用这个ฐ原则，而在飞机坠毁案件中ณ，一般适用这个原则。席大法官说，航行一般安全的记录和现有的航空技术使我们相信：即使在恶劣的天气下，如果不存在过失，飞机坠毁事故一般就不会生。而且飞行本身现在也并不被视为ฦ一种具有内在危险的活动。
席大法官最后的结论是，在本案中，我们没有理由á拒绝适用“事物自道缘由”的理论，不对陪审团给出这样的法律指导是错误的。
在飞机失事的案件中，如果航空公司无条件地对受害者承担赔偿的责任，那么法律上叫做航空公司承担严格的赔偿责任；如果要求受害方拿出证据来证明航空公司存在着过失，那么เ法律上叫做航空公司承担过错责任。在后一种情况下，按照普通法的传统，要让被告承担过错责任，那么เ举证责任要让原告来承担，法律上叫“谁提出权利ำ要求，就由谁承担举证的责任”，也就是让原告证明被告存在着过错。但是，在航空失事的案件中，让普通的旅客及家属来证明专业的航空公司存在着过错，几乎是不可能的，双方的专业知识、信息掌握、仪器设备相差ๆ太大，他们之间处于不对等的地位，如此，就对普通旅๓客很是不公平。为ฦ了解决这个问题，法官们设计出了一个中ณ间的方法，也就是界ศ于航空公司无条件赔偿和旅客及其家属证明航空公司过错的的折衷。这就意味着，要航空公司赔偿损失，需要证明航空公司有过错，但是，不让旅客及其家属证明航空公司有什么错误，而是让航空公司自己้不存在错误。如果航空公司证明不了自己的“清白”，那么它就要承担赔偿的责任。法律上，这个ฐ原则ท在举ะ证方面叫做“举ะ证责任倒置”，或者“事物自到原由”，在归责责任方面，叫做“推定过失”。
法官在这个案件中ณ深入细致地分析了举证责任倒置的适用条件，也就是三个方面的要素า。他也区分了原告“充分解释”的举证责任和“推定被告过失”的情况。原告充分解释与航空公司无条件赔偿，是承担责任的两个极端。在前一种情况下，原告想主张权利，他就要承担举ะ证的责任。在后一种情况下，没有必要探讨被告的主观状态。特定情况下，比如这个案件涉及的飞机坠毁，可以适用过失推定责任，也就是说“推定被告存在着过失”，因此由á被告承担责任。在英美国家，推定过失是过错责任原则的一个ฐ特殊情况，我国的有些法学家把它与“过错责任”和“严格责任”并列。
“过失推定”经常与“事物自道原由”联系在一起，但是，他们之间毕竟不同，严格地说，“过失推定”是一种侵权行为法中的一个ฐ基本的归责原则ท，而“事物自道缘由á”是一具体的举证责任的倒置的法律方法。在具体的案件中，法官分析的还是在“事物自道缘由á”，采用这种举证责任的方แ法而适用了过失推定的原则ท。本案中，大法官对飞机坠毁这类案件的分析，还是限定在飞行员是否有过失或者航空公司是否有过失问题上，以此确定被告的责任。而在英国法中，这类案件涉及“危险结构”或者“危险不动产”的侵权行为责任，因为航空飞行本身就是一种高度危险的活动，因为危险所以承担严格责任。在这样的案件中，结构或者不动产的使用人承担近似严格的责任，此外，此类案件都已经有了专门的成文法。
第八部分健康优先还是财富优先？
你家邻๑居是一个ฐ生活有情趣的人，喜欢养花养草养猫养狗。而且，他们家还有一个ฐ癖好，就是拿猫和狗的排泄物给花草施肥。邻居家的闲情逸致成了你的心病，你是一个ฐ喜欢清净的人，邻居家猫狗的叫声让你无法静下心来工作，邻居家的“施肥工ื程”让你阵阵恶心。你把邻居告上法庭，想法院申请一个禁止令：不许你家邻居养猫养狗，不允许拿动物的粪便给花草施肥。法院会支持你吗？我们看下面的案件。
被告是一家水泥厂，原告是水泥厂的邻๑居。原告认为，被告的粉尘和震动影响和毁坏了原告的房屋财产。他对被告提起了侵权行为诉讼，要求法院出禁止令，以使被告停止侵害，而且要求被告赔偿原告所受到的损失。一审法院认定，被告工ื业生产的行为造成了污染，因此对原告造成了损害。对于原告损害赔偿的请求，法院予以支持，并确立了被告对原告的具体赔偿数额以及被告对其他相关受污染者的赔偿数，该赔偿总数达18๖万5千美圆。对于原告申ã请法院出禁止令的诉讼请求，法院不予支持。原告上诉，二审法院维持一审法院的判决。原告最后上诉到纽约最高法院。
纽约最高法院的法官柏甘认为ฦ，按照ั传统的普通法，此类案件的法律会支持受污染的原告，法律判决的结果是法院出禁止令，结果便是让水泥厂关闭。法官引用了一个先例说明这个问题，在这个ฐ先例中，被告提出“被告对原告造成的损失较小，而禁止令对被告造成的损失很大”。先例中ณ的法官对被告的这个抗辩理由予以否定，他说，纯经济损失的比较不是拒绝出禁止令的很好理由。因此出了禁止令。柏甘法官认为ฦ，先例所采取的规则是纽约最高法院对此类案件所遵循的一般规则。他说，在本案中ณ一审法院和二审法院并没有按照普通法原有的规则ท处理这个ฐ案件，而是衡量了两种利益，这就是污染企业的经济效果和禁止令对企业造成的经济后果。比较之后，法院认定，污染企业的经济效果大于污染造成的损害，因此拒绝出禁止令。柏甘法官说，尽管一审法院和上诉法院都背离了此类案件的原有规则ท，但是本法院也完全同意这种做法，因为ฦ法院应该尽可能地要避免判决造成重大的损失。
柏甘法官认为，现在的任务是要找出一个好的解决方แ案，按照ั本案的情况有两个ฐ方法：第一，法院出禁止令，让被告限期作出技术改进以消除污染，第二，不出禁止令，但是被告对原告现在和将来的损失予以一次性的补偿。就第一种情况而言，存在技术的难度，因为不能够指望被告在短期内比如1้8个月通过技术的方แ式消除污染。而第二种方แ式则是可行的。这个方法可以使双方แ当事人都可以得到公平的对待。对原告而言，他提出的诉讼请求就是财产的损失赔偿，而对被告而言，大额的赔偿可以促使它改进技术最大限度地减少污染。这种解决的方式也有法理的依据，这就是“地役权”的理论，也就是说污染企业购买和使用了地役权，他对原告予以经济上的补偿。柏甘法官引用先例说，大法官道格拉斯ั就曾经应用过这个原理。
最后的结论是：撤消二级法院的有关命令，会原审法院以出禁止令，但是，等被告赔偿所有相关原告的一次性赔偿后，再撤消禁止令。另外三个ฐ法官同意柏甘法官的看法，另外两个ฐ法官没有出席。有一个法官部分提出异议，他担心，一旦ຆ法院以一次性赔偿取代禁止令，无异是承认了企业可以花钱来买污染的权利ำ，它可以肆无忌惮地去实施ๅ污染的行为。
此类案件，有人叫“公害”，有人叫“私害”，有人叫“恼神思”，有人叫“侵扰”。在英美侵权行为法中它是一种独立的侵权行为ฦ诉讼形式，通过民事诉讼得到法律的救济。按照大陆法系的传统，这类案件可能涉แ及到物权、相邻权、侵权行为和环境法。此类法律，英美法律有着相当长的历史，英国法古老的原则ท是：在你充分享受自己้土地乐趣的时候，比如养猫养狗养花养草，不要妨碍你的邻๑居，比如你清净生活的偏好。早期的法律中，较多地涉及邻居间的废水、废气、废渣和震动等，后来扩展到环境污染。环境法后来有了专门的成文法，成为独立的法律部门，但是从法律原理和损害赔偿规则上方แ面看，污染案件与侵扰案件同源。
其实我们对这种类型的案件，也不陌生。中ณ国环境学家们喜欢从中国历史上找到เ此类案件的源头。那就是《韩非子·内储说》上：殷之法，弃灰于道者断ษ其手。韩非认为，孔子对此还进行过解释，其中的一种解释是：无弃灰，所易也；断手，所恶也。行所易，不关所恶，古人以为ฦ易，故行直。这段文字如何解释？是否真实可靠？是一个历史悬案。
这类案件范围广泛，按照此法规则处理的一些案件，让我们觉得不可思议。比如，你家邻居是一个有钱人，他把你家隔壁的房子租给一些妙龄女子。这些妙龄女子是性工作者，妙龄女子们的声色犬马，让你这个道德正统而高尚的人不堪忍受。你向法院申请禁止令：把这些妙龄女子赶出大楼。
当此类案件展成环境法的时候，生活小事就被标的巨大的案件所取代。按照普通法的传统，此类案件更多地保护受污染的受害人，其法理是：法律应该优先保护人类不受污染的权利，因为ฦ这是人的一种基本的人权，也就是健康权。随着人们环境意识的形成和展，这种环境权成为一个世界ศ性的课题。各国的法律都开始承认环境权，有些国家，比如瑞典和日本等还将环境权写进了宪法。健康优先于财富，成为一句流行的时髦口号。但是，这种传统的法律原则自上个世纪60年代以来也受到了挑战，特别是当美国经济分析法学兴起之ใ后，法学家们和法官们开始采用成本和效益的模式分析法律，得出的结论与传统法律原则有了冲突。这种冲突的突出表现就是：在环境污染的案件中，法律究竟应该保护人类不受污染的权利还是保护人类的经济利益？美国侵权行为法重述，并没有使用“经济分析“这样的词语，但是，从精神实质上看，与经济分析的思路特别ี相似。正如同波斯纳所言：普通法的传统实际上蕴涵着法律的经济分析。从本案生于1970่年，从判ศ决结果来看，经济分析战胜了传统的法律原则。
第八部分不实陈述的严格责任
张三想买一套10่0平米左右的二手房，找中ณ介公司甲，公司甲在公司乙๗那里找到了一套二手房，房主为李四。张三购买了李四的这套房。两ä年后，张三现自己受骗了，因为李四的房子才60平米。张三把李四、公司甲和公司乙告上了法庭，认为他们“不实陈述”，应该承担赔偿的严å格责任。这是对本案件的一个ฐ简单的描述，具体案情如下：
罗兹卡夫妇享有一个ฐ酒店，他们委托古地姆地产公司出售。罗兹卡夫妇对地产公司说，依前业主的说法，这个地产有5点5英亩。古地姆公司将这个ฐ信息录入了销售说明书单。同时，原告夫妇正求购一处酒店，他们请佛罗斯特地产公司为他们物色合适的对象。佛罗斯ั特公司的代理人从古地姆公司得到那ว份出售房产的说明书单，并转交给了原告夫妇。原告夫妇最后购得罗兹卡夫妇的房产，两年后，他们却现他们所购得的房产不足3英亩。原告将罗兹卡夫妇、古地姆公司和佛罗斯特告上了法庭。佛罗斯ั特公司提出异议，初审法院将佛罗斯ั特异议的问题提交陪审团，陪审团作出了有利于原告的裁定，认定佛罗斯ั特公司承担“不实说明的严å格责任”。被告上诉，最后上诉到威แ斯康星州最高法院，瑟西大法官作出了判决。
被告称，初审法院不应该指导陪审团适用不实陈述严格责任的原理，因为这种严格责任只能ม够在特定的情况下适用，这个特定的情况是：被告无须调查、按照通常知识就应该知道事情的真相。被告强调，初审法院在指导陪审团的时候，应该特别加上“无须ี调查”的内容，但是初ม审法院没有这样做。
大法官由此引用了威แ斯康星州ะ相关法律和先例。不实说明的严å格责任适用情况之一是，被告依据自己的知识作出了一项陈述，或者未经调查他就应该知道其陈述的真实性。在判定严格责任的时候，法院应该考察两个方面的要素：第一，被告按照自己้的知识作出了一项ำ陈述，陈述的事项涉及到应用他的学识，由此被告承担类似于保证的责任；第二，被告在原告的交易活动中有着自己้的经济利益，他想通过此交易获得他的经济利益。换言之，严å格责任适用于这样的情况：陈述者要么对相关事实有着特定的理解，要么他的地位使他有可能知道所有的情况，以及他的陈述本身就意味着他有着这个ฐ方面的知识。因此，陈述者应该知道事实情况，或者说他不应该如此陈述。
大法官说，我们支持这样的观点：适用严格责任原则不依赖于陈述者实际的知识；如果陈述者表达了该意见或者隐含表达了个人的学识，这个要件就满足了。另外一个ฐ关键的要素是购买者合理地信赖了这个陈述。如果我们不能够指望陈述者不加调查就能够知晓所陈述的事实，那么确定购买者是否合理信赖就是一个要素。这样，“无须调查”要素不是不实陈述严格责任的必备要件，因此认定，即使初审法院没有向陪审团强调“无须调查”要素，法院也不存在着错误。最后结论是维持下级法院的判决。
“不实陈述”，我们在前面“欺诈和不实陈述”中ณ已经作过讨论。在那个案件中，卡多佐曾经描述和区分过“欺诈”与“不实陈述”。不实陈述是指被告根据自己的专业知识做出了一个ฐ陈述，原告相信了该陈述且依据该陈述做出了法律上的行为，最后导致原告的损失。故意的不实陈述构成欺诈。这里的欺诈和不实陈述强调被告的主ว观状态，由此决定他们的责任范围，因此从广义上说，欺诈和不实陈述之归责原则ท为过错责任。本案也是一个不实陈述的案件，与上面不同的是，原告提出，被告的不实陈述应该承担严格的责任。
在特定的情况下，不实陈述者要承担严格的责任，本案就较为ฦ详细地分析了这种情况。在前面，我们说欺诈的构成要件是：被告欺诈地作出事实的错误陈述，被告的目的使原告依据该陈述而行为，原告依据该陈述而行为ฦ，结果原告遭受损害。在这里，要被告承担严å格责任，条件更为ฦ严格。按照法官的分析，这类严å格责任的基础是购买者合理相信陈述者，陈述者是该陈述真实性的保证人，上述的案件强调了两ä个方面的因素，一是陈述者知道该陈述的真实性，比如在我们设定的例子中，公司甲与公司乙都是专门房地产的从业者，李四是原房主，三个被告不知道房子实际面积的情况，可能性不大。二是陈述者有着相关的经济利益。比如，李四出售自己的房子，公司甲与公司乙都是商业性质的企业，都与这笔二手房买卖有着经济上的利ำ益。如果不能ม够确定陈述者是否知道该真实性，就要看原告是否合理地信赖被告的陈述。
不实陈述的严格责任多出现在不动产案件和债券销售案件中，比较典型的情况有：第一，撤销。依合同法，双方แ当事人对基本事实存在着认识错误，会导致合同无效或合同撤销。或者说，如果存在着相互的错误认识，合同就根本不存在。第二，信托关系。信托人与受托人之间，律师与委托人之间现在着诚信的义务，这时要求受托人或者律师尽到最高程度的诚信义务。第三，成文法的严格责任。常见的行业包括证券业和不动产业，特别是地产开和娱乐场所开。在这些方面，一般都有成文法严å格的规定，在这样的案件中ณ，不实陈述会导致严格的责任。
从英国的情况看，19๗64年以前，英国法中ณ不实陈述的责任既ຂ存在于合同法中，也存在于侵权行为法中；在侵权行为法中，典型的形式是欺诈和违反信托义务。196๔4年，英国贵族院在一个判ศ例中确立了不实陈述的侵权行为，强调这类侵权行为中ณ两个重要要素า，一是原告与被告之间存在着“特殊的关系”，一般强调被告具有专门的知识，比如会计师或者律师，二是原告“合理信赖”被告的陈述。在美国法中ณ，这类诉讼有时候称为“欺诈和错误交易”。