直接适用于布๧拉克斯顿理论的唯一批评,是在研究那个ฐ造成他的原始社会图景的情况,是否要比其他能同样容易地想象出来的情况更接近可能一些。用这种方法来研究,我们可以恰当地询问,是不是占有布拉克斯顿显然是按照其普通英语意义而使用这个名词的土地上一定地点作为休息或居住的人就应该准许保留它而不受干扰。在这样情况下,他的占有权必须有同样广大的力量,才能保留它,并且他也很可能ม时常受到เ新来者的干扰,如果这个新来者看中了这块土地并自以为有强力足以把占有人驱逐掉。但事实是:所有对这些论点的一切强辩由á于这些论点本身的毫无根据而完全没有价值。人类在原始状态中所做的也许并不是一个毫无຀办法加以研究的主ว题,但对于他们为什么要这样做的动机,则可能就无法知道了。这些有关世界最古年代人类情况的描写,受到เ这两种假定的影响,先是假定人类并不具有他们现在被围绕着的大部分的情况,其次是假定在这样想象的条件下他们会保存着刺๐激他们现在活动的同样情绪和偏见,

——虽然在事实上,这些情绪很可能ม正是由这个假定认为他们应该被剥夺的情况所创设和产生的。

如果我们看不到监护在两种形式上的真正来源,而就这些论题采用了普通用语,则我们必然会以为ฦ,

“妇女的保佐”果然是古代法律制ๆ度把停止权利的拟制推进到เ一个过分极端的例子,而古代法律制ๆ度为“男性孤儿监护”guardianship

“罗马衡平法”的展力量似乎已๐到了枯竭的时候,法学专家的延续也停止了下来。余下来的一部分罗马法律史是君主立法史,最后,则是试图把到这时为止已成为罗马法律学的这个庞大躯体编成法典的历史时期。这样一种最后的和最着名的试验就是查斯丁尼安的“民法大全”。

要把英国的和罗马的衡平法详细地加以比较或对照ั,是一件冗长可厌的事,但有必要提出它们所共有的两个特点。第一个特点是这样的。它们都倾向于、并且所有这类制度都是这样地倾向于和旧普通法第一次为ฦ衡平法所干涉时的那种状态完全一样的状态。这样一个时期是必然会到来的,就是原来采用的道德原则已经挥出了所有的合法的结果,于是,建筑在这些道德原则上面的制度,就会像最严峻的法律法典那样地生硬、那样地没有伸缩、那样地不得不落后于道德的进步。在罗马,这样一个时期正是亚力山大赛弗拉斯在位的时期;在这以后,虽然整个ฐ罗马世界正在经历着一次道德革命,但

·梅因

导言

第九章契约的早期史

关于我们所处的时代,能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法,即我们今日的社会和以前历代社会之ใ间所存在的主要不同之点;乃在于契约在社会中所占范围的大小。这个说法所根据的现象,有些都是常常被提出来受到注意、批评和颂扬的。我们决不会毫不经心地不理会到:在无数的事例中,旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位,现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位;真的,对于这个规定有几个例外,不断地在热烈愤慨下遭到废弃。例如,黑奴问题,到现在仍被剧烈争论着,其真正争执之点是:奴隶的身分究竟是不是属于过去的制ๆ度,又如雇主和工人之间能ม合乎现代道德的唯一关系,究竟是不是完全由契约决定的一种关系。承认过去和现在之间存在这种差别,是最着名的现代思想的实质。可以断言,

“政治经济学”是今日有相当进步的唯一伦理研究部门,它将会和生活的事实不相符合,如果“强行法”对它一度占据的领ๆ域的绝大部分不肯加以放弃,并且人们不能具有直到最近才允许他们有的决定其自己行为规律的一种自由。受到政治经济学训练的大多数人都有这样一种偏见,认为ฦ他们的科学所根据的一般真理是有可能变为普遍性的真理的,并且,当他们把它作为一种艺术而运用时,他们一般都着重于扩大“契约”的领域,缩小“强行法”的领域,只有在必须ี依靠法律以强制“契约”的履行时,才是例外。一些思想家在这种思潮影响下作出的鼓动,开始在西方世界中很强烈地感觉到。

立法几乎已经自己承认它和人类在现、明以及大量积累财富各方面的活动无法并驾齐驱;即使在最不进步的社ุ会中,法律亦逐渐倾向于成为一种仅仅的表层,在它下面,有一种不断在变更着的契约规定的集合,除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用必须诉求法律外,法律绝少干预这些契约的规定。

社会研究,因为它们必须依靠对法律现象的考究,是在一种非常落后的状态中,因此,我们现这些真理不为今天流行着的有关社会进步的日常用语所承认,是不足为奇的。这些日常用语比较符合我们的偏见,而不符合我们的信念。当

“契约”所根据的道德成为问题的时候,绝大多数的人都更强有力地不顾把道德认为ฦ是进步的,我们中有许多人几乎本能地不愿承认我们同胞所有的善意和信任,会比古时代更为广泛传布,也不愿承认我们当代的礼仪中有能和古代世界中的忠诚相比拟的东西。有的时候,这些先入之见的声势为ฦ诈欺行为ฦ所大大加强,这种诈欺行