尽管理论上存在不同争论观点，但司法实践上对正当防卫的必要限度采取了较为ฦ
人过失犯罪的刑事责任。71้例如，从事核试验的人总是预ไ见到了试验失败可能造成的
分经济领域、在行为同时存在利ำ弊的场合，因为ฦ信赖司法机关或者其他有权机关的
“罪过与行为同时存在”是现代刑法理论公认的一个ฐ命题。1
辨认控制能力，是指行为人对自己行为ฦ的辨认能ม力与控制能力。这是自然人犯罪
3๑8参见顾永忠：《犯罪构成理论新探》，载《政坛》1985年第3期
致生死亡结果的，成立故意伤害致死。再如，行为人非法拘禁他人，并对他人使用
和犯罪主观要件。对此有两ä点需要说明：
是自然犯，纯粹或者单纯不服从法规的犯罪为法定犯；3侵害或者威胁法益的是自
是指某些行为的社会危害性的有无与大小在一定时间、地点、条件下较为ฦ稳定。行为
notion，法的效力取决于法对人民施加的心理影响和人民主ว要是官员接受其约
禁止溯及既往既ຂ是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既ຂ往与刑事
先，刑法内容是由á文字表达的，刑é法用语以普通用语为ฦ基础，这就决定了需要
是新派的立场。刑法理论虽然在许多方面存在激烈争论，但还没有形成学派之ใ争。学
第五章犯罪构成
犯罪预ไ备在预ไ备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪，必须ี是行为人意志以外的原
因。即行为人本欲继续实施ๅ预ไ备行为、着手实行犯罪，但由于违背行为ฦ人意志的原因，
使得行为人客观上不可能继续实施ๅ预ไ备行为ฦ，或者客观上不可能着手实行犯罪，或者
使得行为ฦ人认识到自己客观上已๐经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪。刑法虽
6接受他人邀约或者教唆的是否犯罪预备行为，还需要进一步研究参见拙着：《犯罪论原理》，武汉大学出版社ุ1้991
年版，第475页。
7๕事实上，由于受犯罪本质特征的制ๆ约以及证明的难度大等原因，实践中处罚犯罪预ไ备的情况并不多见。
然没有明文要求犯罪预备是由á于意志以外的原因而未能着手实行，但刑法规定了在犯
罪过程中ณ自动放弃犯罪的，成立犯罪中ณ止。因此，如果行为人自动放弃犯罪预备行为ฦ，
或者自动不着手实行犯罪，则属于犯罪中ณ止；只是由于意志以外的原因而未能ม着手实
行犯罪时，才是犯罪预备。
符合上述特征的，就是犯罪预备。犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有
密切联系，但不是等同概念。预备阶段与预备行为概念，不以预备行为由á于意志以外
的原因未能着手实行为前提，即使已经着手实行犯罪乃至犯罪既遂，也存在预备阶段
与预备行为，只是该预ไ备行为对定罪一般没有独立意义แ预备行为构成另一既遂犯罪
的情况除外。但犯罪预备作为一种形态，只能存在于犯罪预备阶段，没有预备行为ฦ
就没有犯罪预ไ备，在成立犯罪预备的情况下，预备行为ฦ是定罪的客观事实根据。
二、犯罪预ไ备行为与犯意表示的区别ี
犯意表示ิ一般是指以口头、书面或者其他方แ法，将真实犯罪意图表现于外部ຖ的行
为。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示ิ人用口头、书面、手势或其他可以
让人知晓的方法向他人表露犯罪意图；犯意表示ิ是犯意的单纯流露，不能为犯罪制ๆ造
条件。
犯罪预备行为与犯意表示ิ的本质区别在于：犯罪预备行为ฦ是准备工ื具、制造条件、
为ฦ实行犯罪起促进作用的行为，或者说是实现其犯罪故意的行为，已๐经对法益构成了
威胁；而犯意表示ิ并没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为，不是实
现犯意的行为，没有对法益构成威胁。例如，只是告诉他人，自己้将实施ๅ某种犯罪行
为的，属于犯意表示ิ；如果告诉他人之ใ后，劝诱他人与自己้共同实行犯罪，则是寻找
共犯的行为，属于制造主体条件，是犯罪预ไ备行为。再如，只是告诉他人，说自己将
采取某种方แ法实行犯罪的，属于犯意表示；如果与他人共同商量犯罪计划，则是犯罪
预备行为。6
三、预备犯的刑事责任
刑é法第22条第2款规定：“对于预ไ备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免
除处罚。”这一规定表明，预ไ备犯应当负刑事责任。7๕但由于预备犯还没有着手实行犯
罪，没有造成犯罪结果，对法益的侵犯通常小于既遂犯对法益的侵犯，故对于预备犯，
可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。在处罚预ไ备犯时，应注意以下几个问题：
先，对于预备犯裁量刑é罚时，“可以”比照ั既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。“可
以”是授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思，但同时也表明了刑é事立
法倾向性的意见。因此，在一般情况下，对预备犯得比照ั既遂犯从轻、减轻或者免除
8参见日早稻田司法考试研究室：《刑法总论》，早稻田经营出版1990年版，第82๐页ษ。
处罚；在特殊情况下，如行为人准备实行特别ี严重的犯罪、手段特别恶劣时，可以不
予从轻、减轻与免除处罚。
其次，对于预备犯裁量刑罚时，可以“比照既遂犯”从轻、减轻或者免除处罚。
所比照的既ຂ遂犯，应是在性质、情节、危害程度等方面与预备犯向前展可能ม形成的
既遂犯相同或相似的既遂犯，而不是随意想象的既遂犯。
最后，对于预ไ备犯裁量刑é罚时，可以比照ั既遂犯“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
至于究竟是从轻处罚，还是减轻处罚、免除处罚，应当对犯罪预ไ备的整个案件进行综
合考察后来决定。主要应考虑的情况有：犯罪预备行为ฦ是否已经实施终了，犯罪预ไ备
行为本身能否导致实行行为ฦ造成重大危害结果等等。
第三节犯罪未遂
一、犯罪未遂的处罚根据
刑é法第2๐3条第l款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而
未得逞的，是犯罪未遂。”该条第2款明文规定处罚未遂犯。在结果责任时代，只要
造成结果便处罚行为ฦ人，所以，一方面实行的是客观归罪，另一方แ面通常不处罚犯罪
未遂；责任主义的兴起，一方面要求追究刑事责任以行为ฦ人具有故意、过失为条件，
另一方面也处罚没有生结果的未遂犯。明确未遂犯的处罚根据，有利于理解犯罪未
遂的特征与处罚原则ท。
关于未遂犯的处罚根据，刑é法理论上存在着客观的未遂论与主ว观的未遂论之ใ争。
8
客观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于生了法益侵害的客观危险
性；即使存在犯罪的意思，但如果没有生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂
犯予以处罚。因为刑é法的目的是保护法益，既遂犯是因为ฦ行为ฦ侵害了法益而受处罚，
未遂犯则是因为ฦ行为具有侵害法益的危险性而受处罚，故未遂犯都是危险犯。客观的