古代法
色verus朝代一系列伟大法律学专家的辛勤着作而得到展。他们所建立起来的奇伟制度，在查斯丁尼安“法学汇纂”paທndectsof
当原始法律一经制成“法典”，所谓法律自的展，便告中止。自此以后，对它起着影响的，如果确有影响的话，便都是有意的和来自外界的。我们不能设想，任何民族或部族的习惯，从一个族长把它们宣告以后一直到把它们用文字公布为止在这一个长久的——在有些情况下，非常悠久的——期间内，会一无变更。如果认为在这个期间以内的任何变更都不是有意地进行的，也是不妥当的。但就我们对于这个时期内法律进步所掌握的一些知识来说，我们确有理由假定，在造成变化中ณ，故意只占着极小的部分。远古惯例中曾经生过一些改革，但促使这些改革生的情感作用和思想方式，却不是我们在现在智慧状态下所能ม理解的。但是，有了“法典”就开始了一个新纪元。在这时期以后，当我们追溯一下法律变更的经过时，我们就能现这些变更都是出于一种要求改进的、有意识的愿望，或者无论如何，是出于一种具有一定目的的有意识的愿望，这同原始时代所企求的完全不同。
序
“家父权”的运用和性质，获得一个鲜明的印象。最早ຉ的罗马法和最晚的罗马法之间，就在“父权下之子”这个主题上所存在着的距离，同普通法和衡平法院法律学就其分别对妻所作规定上存在的距离，可以视为完全相等。
如果我们看不到监护在两种形式上的真正来源，而就这些论题采用了普通用语，则我们必然会以为，
“妇女的保佐”果然是古代法律制度把停止权利的拟制推进到一个过分极端的例子，而古代法律制度为“男性孤儿监护”guardiaທnship
ofmaleorphans所设的规定则是恰恰方向相反的一种错误的例证。所有这类制度都规定在绝早的时期就终止男性的保佐。根据可以作为ฦ其典型的古代罗马法的规定，因“父”或“祖父”死亡而免除“家父权”的家子，应仍处在监护之下，一般讲到他十五岁的时候为止；但一到这个时候，他就能ม立刻完全享有人格和财产独立之权。因此，未成年的期间，是不合理地短促，正像妇女无权力的持续期间是荒谬地长久一样。但是，事实上，在造成这两种监护原来形式的情况中，既ຂ没有过分，也没有不足的成分。在这两者之中，不论是哪一种都丝毫没有考虑对公或对私的便利。男性孤儿的监护原只是为了庇护他们到เ解事的年龄，正像妇女的保佐，目的是在保护女性使不受其本身柔弱所造成的害处。父的死亡所以能使子免除家族束缚，其理由是为了子已有能力成为一个新的宗族领和一个ฐ新“家父权”的始创者；这类能ม力是妇女所没有的，所以她就永远不能被解放。因此“男性孤儿监护”是一种手段，用以保持从属于“父”家族的假象，到假定儿童能自成为父的时候为止。这就是把“家父权”延长到体力刚刚达到壮年时为止。因为严格的理论要求它应该作出这样的规定，直到青春期终了为止。但是，它既然并不要求把受监护的孤儿一直监护到智力成熟或适宜于处理事务的年龄，那就不能达到一般便利的目的；而这一层似乎是罗马人在其社会进步的很早阶段就已经觉的了。罗马立法中最早ຉ的纪念碑之一是雷多利ำ亚或柏雷多利ำ亚法lex
letoriaທorpletoriaທ，它就把所有成年的和有完全权利的自由男性放在一种新型监护人称为保佐人curaທtores的暂时管束之下，取得保佐人的认可是一切行为或契约有效的必要条件。
青年人年龄达到二十六岁，是这个制定法所规定的监督的限期；罗马法中所用的
“成年”或“未成年”这些名词，是专对二十五岁的年龄而言的。在现代法律学中ณ，未成年或受监护已经几乎ๆ一致地被用为专门保护在体力上和智力上未成熟的少年人。在达到解事年龄时，未成年或受监护便自然终止了。但罗马人对于体力幼弱的保护和对于智力幼稚的保护，分成在理论上和在形式上完全不同的两ä种制度。有关这两ä种制度的观念，在近代的对监护的观念中ณ已合而为ฦ一。
“人法”中还有另外一章，现在有加以引述的必要。在成熟ງ的法律学的各种制ๆ度中用以规定奴隶主和奴隶关系的法律规定，并没有很明显的迹象可以表明这种原始状态是古代社会所共有的。但是这种例外是有理由的。在“奴隶制度”中似乎始终有一些使人类为之震惊或困惑的东西，不论人类是如何的不习惯于回忆，不论人类道德天性的教养是进步得如何微少。古代共产体几乎是下意识地都要体验到เ良心谴责，其结果往往会采用一些想象的原则为奴隶制ๆ度作辩护，或至少是作理性上的辩护的可能根据。在他们历史的初期，希腊人解释这个制度的根据是因为某种民族智力低劣，从而天然地适合于这种奴役状态。罗马人用了同样独特的精神，认为它是战胜者和战败者之间一种假定的合意，前者要求敌人永久为其服役；而后者以获得他在法律上已经丧失的生命来作为交换。这些理论不但不充分，并且也显然同它所想说明的实际情况不符。但这些理论在某些方面还有着巨เ大的影响。它们使“奴隶主”心安理得。它们永久保存了并且也许加深了“奴隶”的低下地位。它们自然有助于隐蔽奴隶同家族制度其他方面原来所有的关系。这种关系虽不明显，但在原始法律的许多部分中，特别是在典型的制ๆ度——即古罗马的制度中，还是不经意地
被表现出来的。
在美国，曾花了很多力量从事于研究早期社会中ณ“奴隶”是否被认为“家族”中一个成员的问题。有这样一种看法，认为ฦ答案必然是正面的。从古代法和许多原始历史所的证据中，很明显，“奴隶”在某种条件下，是可以成为“奴隶主”的“继承人”或“概ฐ括继承人”universal
suessor的，这样重要的权力，像我将在“继承”这一章中加以说明的，意味着“家族”的管理和代理在某种特殊情况下是可能遗传给奴仆的。但在美国的论点中ณ似乎有着这样的一个假定，即如果我们承认“奴隶制”曾经是一个原始的“家族”制度，这个确认实在就是意味着承认现在“黑奴制度”在道德上是有可以辩护的根据的。然则所谓“奴隶”原来就包括在“家族”之内，究竟是什么意思呢？这并不是说奴隶的地位不可能是激动人们行动的最卑鄙动机的产物。“奴隶制”的基础无疑是出于这种简单的愿望，就是利用他人的体力以为图谋自己舒适或安乐่的一种手段，而这是象人类天性一样地古老的。当我们说“奴隶”在古时候就包括在“家族”之ใ内，我们并不是企图说明那些把他带到“家族”里并把他留在那里的人们的动机；我们仅仅是在暗示，把他同奴隶主连结起来的约束，和把集团中每一个成员同族长结合在一起的约束，是属于同样的一般性质的。我们在前面已提到过，在人类原始观念中，除了家族关系之外，不可能理解在各个个ฐ人相互之间可以有任何关系，事实上，上述的后果就是来自这个一般的确言。“家族”先包括因血缘关系而属于它的人们，其次包括因收养而接纳的人们；但是当有一种第三类的人，他们只是因为共同从属于族长而参加“家族”的，这些人就是“奴隶”。族长所出生的和收养的臣民被放在“奴隶”之ใ上；因为按照事物正常的展，他们迟早一定会从约束中ณ被解放出来，行使他自己的权力；至于“奴隶”，他并不因为地位低微而被放在家族范围之外，也不因为他地位低微而使他降低到无生命的财产那ว样的地位，我以为，这是可以从遗留下来的许多迹象中明显地证明的，象在没有其他办法时古代奴隶可以有继承的能力，就是证明之一。但如果妄自推测，以为ฦ在社会的启蒙时期，因为在“父”的王国中曾经为ฦ他保留过一定的地位，所以“奴隶”的命运就可以大大改善，这当然是极端不妥当的。比较可能的情况是，家子在实际上已๐经被同化为“奴隶”，而不是“奴隶”分享着较晚的时代父对其子所表示的那ว种温情。但是对于那些比较进步的和成熟的法典，我们可以有信心地说，凡是准许有奴隶制ๆ度的场合，在那些保留แ着奴隶早期状态某种残余的制度下面的“奴隶”，一般要比采用使他社会地位降低的其他理论的制度下面的“奴隶”好一些。法律学对于奴隶所持的观念，对于奴隶始终有着巨大的关系。罗马法由于受到了“自然法”理论的影响，把他日益看作为一件财产的趋势得以停止展，从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶的状态从来不是悲惨得难堪的。我们有大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路易斯安那州ะ法典code
oflouisiana为ฦ其法律基础的那些州中，黑种人的命运及其前途，在许多重大方面都比以英国普通法为其基础的制度之下的要好得多，因为根据最近的解释，在英国普通法上“奴隶”是没有真正的地位的，因此也就只能被认为是一种物件。
到现在为ฦ止，我们已经研究过属于本文范围之ใ内的有关古代
“人法”的各个部分，而研究的结果，我相信，能ม使我们对于法律学初生时期所有的看法，有进一步的明确。各国的民法，在其最初ม出现时，是一个宗法主权的“地美士第”，我们现在并且可以看到这些“地美士第”也许只是更早期人类状态中每一个独立族长可能向他妻、子以及奴隶任意提出的不负责任的命令的一种展形式。但是甚至在国家组织形成之后，法律的使用仍旧是极其有限的。这些法律不论是保持着像“地美士第”的这种原始形态，也不论是已๐经进步到“习惯或法典化条文”的状态，它的拘束力只及到各“家族”而不是个人。用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作“国际法”，目的只是在填补作为社会原子的各个ฐ大集团之间的罅隙而已๐。在处于这种情况下的一个ฐ共产体中，议会的立法和法院的审判只能ม及到家族长，至于家族中的每一个个人，其行为的准则是他的家庭的法律，以“家父”为立法者。但民法的范围在开始时虽然很小，不久ื即不断地逐渐扩大。改变法律的媒介即拟制、衡平和立法，依次在原始制度中生作用，而在每一个展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到เ公共法庭的管辖权之内。
政府法规逐渐在私人事件中取得了同在国家事务中所有的同样的效力，已不再被每一个家庭中ณ奉为神圣的暴君的严命所废弃了。通过罗马法的纪年史，我们可以看到有关一个古代制度逐渐被摧毁以及把各种材料再度结合起来而形成各种新制ๆ度的几乎全部的历史，这些新的制度，有的被保持原状一直传到เ了现代世界，也有的由于在黑暗时期和蛮族相接触而被消灭或腐蚀，最后才又为人类所恢复。当这个法律学在查斯丁尼安时代经过了最后一次改编后，除了为活着的
“家父”仍旧保有广泛权力的唯一条款以外，其中已很难找到古代制度的迹象。到处都以便利的、匀称的或单纯的原则——总之，是新的原则——来代替能ม满足古代良心的空洞考虑的权威。到处都以一种新的道德来代替同古代惯例相一致的行为准则和顺从理由，因为在事实上，这些准则和理由都是从古代惯例中产生的。
所有进步社ุ会的运动在有一点上是一致的。在运动展的过程中ณ，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之ใ而起的个人义แ务的增长。
“个人”不断地代替了“家族”，成为ฦ民事法律所考虑的单位。前进是以不同的度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔生显然停滞不前的现象。我们也不难看到เ：用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，把这种社会状态作为ฦ历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社ุ会秩序中，所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。在西欧，向这种方แ向展而获得的进步是显着的。奴隶的身分被消灭了——它已为主仆的契约关系所代替了。在“保佐下妇女”的身分，如果她的保佐人不是夫而是其他的人，也不再存在了；从她成年以至结婚，凡是她所能形成的一切关系都是契约关系。“父权下之子”的身分也是如此，在所有现代欧洲社ุ会的法律中它已经没有真正的地位。如果有任何民事责任加于“家父”和成年之子，使他们共同受到它的约束，则这样的责任只可能ม通过契约而后才能具有法律效力。有一些显然的例外，而这种例外的性质适足以证明这个规定。在解事年龄以前的子裔，在监护下的孤儿，经宣告的疯癫病人，都在“人法”上规定了他们在某些方แ面是有能力的，在某些方面是无能力的。究竟为什么要有这些规定呢？在各种不同制度的传统用语中ณ，所提出的理由虽然是各不相同的，但是在实质上，各种说法所具有的效果却是完全一致的。绝大部分法学家都一致承认这样一个原则，他们都认为上述各类人所以应受外来的支配，其唯一理由是在于他们本身不具有为其自己利ำ益而作出决定的能力；换言之，他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。
“身分”这个ฐ字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在“人法”中所提到的一切形式的“身分”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀着者的用法，把“身分”这个ฐ名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为ฦ止，是一个“从身分到契约”的运动。
古代法
古代法
第六章遗嘱继承的早期史
我们在英国研究“法律学”，如果想要表示出历史的研究方แ法的优越性，过其他流行在我们中间的任何方法，则“遗命”testaments或“遗嘱”9ills在“法律”的一切部ຖ门中ณ，是一个最好的例子。它所以具有这种性能是由于它的内容多、时间长。它的历史，在社会状态很幼稚的时期就开始了，当时所有的各种概念，由于其形式古老，须要费些心力才能加以理解；而在其展过程的另一个极端，即现在，我们又有这样许多法律观念，这些法律观念成为现代语法和思想习惯所隐蔽的一些同样的概念，因此也就遇到另外一种困难，就是难以相信那些作为我们日常知识的各种观念，究竟是否真的需要加以分析研究。“遗嘱法”的展正在这两ä个极端之间，是可以追溯得很清楚的。和多数其他部门的法律史不同，它在封建制ๆ度产生的时代很少受到阻碍。真的，就法律的所有部门而论，所谓它们曾由于古代史和近代史间的划分而引起了中断，或者换言之，曾由á于罗马帝国的解体而引起了中断，这个说法实际上是大大地夸张了的。许多着者，只是由于懒惰，不愿费一些力量在六百多年的混乱ກ中从迷惑和模糊的里面寻求联系的线索，至于其余的研究者，虽然不是天然地缺乏耐性和勤奋，但由于他们对自己้国内法律制度怀有无谓的自尊心，不愿承认它曾受惠于罗马法律学，他们就被引入了歧途。但这些不利的势力，对“遗嘱法”领域中生的影响比较少。蛮族对于所谓“遗嘱”的概念，显然是生疏的。权威学者一致同意，他们在本土和以后在罗马帝国边境居留地上所实行的各种包括他们习惯的成文法典的有关部分中，完全没有“遗嘱”的痕迹。只有在他们和罗马各省人民混合在一起以后，他们才从帝国法律学中吸取了“遗嘱”的概ฐ念，在开始时只是一部ຖ分，到后来才被全部采纳。教会的影响对于这次迅同化有很大关系。教会势力很早就继承了有些邪教神庙所享有的那些保管和登记“遗命”的特权；甚至在这样早的时候，宗教基金中的现世所有物几乎完全来自私人遗赠。因此，最早的“省议会”provincial
9cils的命令对于否认“遗嘱”神圣性的人都有革出教门的规定。在我们这里，在英国，一般都认为ฦ阻止“遗嘱法”史中断的主要原因之一当然是由于教会的影响，这种中断ษ有时被确信曾在其他部门的“法律学”史中生过。有一类“遗嘱”的管辖权过去曾被委托给“宗教法院”，这些法院虽然并不始终是明白地、但却的确适用着罗马法律学的原则；并且，虽然“普通法院”或“衡平法院”都并没有必须ี遵照“宗教法院”的任何义务，但它们对这在它们旁边适用的一套明确规定的制度，终不能ม规避其有力影响。英国的人格遗嘱继承法就成了过去罗马公民遗产处分所遵循的宗规的一种变形。
用历史方法来研究这个问题时我们所能得到的结论，和不依靠历史而单凭表面
primafacie印象进行分析时所得到的结论，两ä者之ใ间的极端不同是不难指出的。我认为，不论从一个ฐ“遗嘱”的通俗概念出，或是从它的法律概念出，没有人会不想象到：凡是“遗嘱”必附有某种特性。例如，他可能会说，一个ฐ“遗嘱”必须ี只有在死亡时才能ม生效力——它是秘密的，它里面所规定的有利害关系的人们是必然地不应该知道的——它是可以取消的，即始终可以为ฦ一个新的遗嘱行为ฦ所代替的。但是，我可以证明，在某一个ฐ时期，一个“遗嘱”完全没有这些特征。我们的“遗嘱”直接来自“遗命”，而“遗命”在最初ม是一经执行立即有效的；是不秘密的；是不可取消เ的。事实上，在所有法律媒介中，没有一种历史媒介的产物要比人们用书面意志来控制ๆ其死后的财产处分更为ฦ复杂的了。“遗命”很迟缓地但是逐渐地把我在前面所说的各种特性聚集在其周围；造成这种情况的原因是完全偶然的，并且也是在偶然的事物压力之ใ下完成的，这些原因和事物压力除了曾影响过法律的历史以外，对于我们目前已经是没有什么利害关系的了。
在法律理论远比现在为ฦ多的一个时期中——诚然，这些理论的绝大部分是毫无价值的和十分不成熟的，但是这些理论却仍旧ງ把法律学从我们并非是不知道的、比较恶劣的和比较拙劣的情况下挽救了出来，在当时的情况中，我们不能希望有象概ฐ括这一类的东西，而法律也被仅仅认为是一种经验的产物——对于我们在直觉上能立即和显然地感到的一个“遗嘱”所具有的某些特性，当时在进行解释时所采取的流行说法是：这些特性是它天然就有的，或者，说得具体一些，是由“自然法”附着于它上面的。我以为ฦ，在一度认定所有这些特征的渊源都在历史的记忆中，可能ม就不会有人主ว张这样一个学理了；同时，这个学理所自来的理论，其遗迹尚残存于我们所习用并且也许还不知如何加以舍弃的表现形式中ณ。
我可以用十七世纪法律文籍中一个共有的论点来说明这种情况。当时的法学家很普遍地认为
“立遗嘱”权力的本身是来自“自然法”的权力，是由“自然法”所赋与的一种权利。他们的学说虽然并不是所有的人都能立即看到其联系的，但实质上，这些学说确在后来为ฦ这些人所取法，他们主张：指定或控制死亡后财产处分的权利是财产所有权本身的一种必然的或自然的结果。每一个法律学者也一定还遇到过表现在一个相当不同的学派的语句中的这个同一的见解，这个见解在说明这一部门法律的原理时，认为遗命继承suession
extestamento是死亡者财产应该先遵照的移转方แ式，然后再进而说明法定继承suessionabintestaທto是立法者的偶然规定，以履行由于死亡的财产所有者因疏忽或不幸而未执行的一种职能。这些意见，实际上就是所谓遗嘱处分是“自然法”的一个ฐ制度这种比较扼要的学理，表现于详尽的方式中而已。当近代思想非难“自然”和“自然法”时，究竟它所联想的范围如何，如果要武断ษ地加以认定，当然是决不妥当的；但我以为，大多数主ว张“遗嘱权”是来自“自然法”的人们，他们的意思，可能或者是认为这种权力在事实上普遍存在的，或者认为这种权力由á于一种原始的本能和冲动的推动而为各国所一致承认。对于上述论点中的第一点，我认为，当它经过这样明显的说明后，是决不能认为满意的，特别是在这样一个时期中，当我们可以看到拿破仑法典code
napolèon对于“遗嘱权”有着许多严格的限制，同时也可以看到以这个法兰西法典为范本的各种制ๆ度正在一天天地增加。对于第二种说法，我们也必须加以反对，因为ฦ这是违背了早期法律史中最最可靠的事实的，并且我敢于一般地断定，在所有自然生长的社ุ会中，在早期的法律学中是不准许或是根本没有考虑到过“遗嘱权”的，只有在法律展的后来阶段，才准许在多少限制之下使财产所有者的意志能胜过他血亲的请求。
所谓“遗嘱”或“遗命”这个概念是不能单从它本身来考虑的。它是一系列概念中的一个概念，并且还不是第一个概ฐ念。就其本身而论，一个“遗嘱”仅仅是遗嘱人用以宣告其意思的工ื具。我以为，在讨论这一个工具前，有几个问题必须先加以研究——例如，从一个ฐ死亡者在死亡时所转移的究竟是什么，究竟是哪一类的权利或利ำ益？转移给谁，用什么เ形式？以及为什么死亡者被允许在死后来支配其财产的处分？如果用术语来表示，则和一个ฐ“遗嘱”观念有关联的各种概念，它们的依附关系是应该这样表示的。一个“遗嘱”或“遗命”是一种工具，继承权的移转即通过这个工ื具而加以规定。继承权是概ฐ括继承的一种形式。概括继承是继承一种概括的权利universitas
juris，或权利和义务的全体。把这个次序颠倒过来，我们就必须研究什么是概括的权利；什么是概括继承；被称为一个继承权的概括继承，它的形式究竟是怎样的。此外还有两个问题，虽然在某种程度上和我所要讨论的各点是并不相关的，但为ฦ了彻底了解“遗嘱”这个主ว题，却是必须加以解决的。这两个问题就是，为什么一个继承权在任何情况下都要由遗嘱人的意志来支配，以及用以控制继承权的工具，它的性质究竟是什么？
第一个问题和概括的权利有关，即和一个ฐ全体的或一群的权利和义务有关。所谓概ฐ括的权利ำ是各种权利和义务的集合，由于在同一时候属于同一个ฐ人这种唯一情况而结合起来的。它好比是某一个特定的个人的法律外衣。它并不是把
“任何”权利和“任何”义务凑合在一起而形成的。它只能是属于一个特定人的一切权利和一切义务所组成的。把这样许多财产权、通行权、遗赠权、特种清偿义务、债务、损害赔偿责任——把这样一些法律权利和义แ务结合在一起而成为一个概括的权利ำ的纽带，是由á于它们附着于某一个能够行使这些权利和义务的个人的这一种事实。没有这一个事实，就没有权利和义务的全体。概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该完全归功于罗马法；同时这个ฐ用语也不是完全难于捉摸的。我们应该设法把我们每一个人对世界上其余人的全部法律关系，聚集在一个概念之下。不论这些法律关系的性质和构成是怎样，这些法律关系在集合起来后，就成为了一个概括的权利；只要我们仔细记着，在这个用语中不但应该包括权利并且也应该包括义务，则ท我们对于这个观念就很少有误解的危险。我们的义แ务可能过我们的权利。一个人可能欠得多而值得少，因此，如果他的总的法律关系用金钱价值来衡量，他可能ม是一个所谓破产者。但就以他为中心所包含的全部权利和义务而论，这依然是一个ฐ“概括的权利ำ”。
其次我们要研究“概括继承”。概括继承就是继承一种概括的权利。当一个人接受了另外一个人的法律外衣，在同一个时候一方แ面承担其全部义务，另一方面享有其全部ຖ权利时，就生概括继承。为ฦ了使这个概括继承真实和完全，转移必须ี象法学家所说的那样一次uno
ictu实行。当然，可以想象，一个人可以在不同时期取得另外一个人的全部权利和义务，例如通过连续购买；他也可以用不同身份来取得这些权利和义务，部分由于是继承人，部ຖ分由á于是买受人，部分由于是受遗赠人。但是，虽然这样组合起来的一群权利ำ和义แ务在事实上确等于一个特定人的全部法律人格，但这种取得不能作为ฦ一个概括继承。要有一个真正的概括继承，转让必须是对全部权利和义务在同一时候一次进行，同时受领人也必须以同一法律身分来接受。一个概括继承的观念正如一个概括的权利的观念，在法律学中ณ是永久的，虽然在英国法律制度中，由于取得权利的身分是多种多样的，尤其是由于英国财产上“不动产”和“动产”两大部分之间的区分，这个观念给模糊了。在破产的情况下，一个受让人继承破产者全部财产，是一种概括继承，虽然受让人只就遗产的限度清偿债务，但这只是对原来观念的一个修正形式。如果在我们中间有人承受一个人的全部财产以偿付其全部债务作为条件，则这类移转就和最古罗马法中所谓概括继承完全类似。当一个罗马公民收养一个养子，就是说把原来不在“家父权”下的人收纳为其养子，他就概括地继承其养子的财产，也就是说他取得了养子全部财产和承担了其养子全部ຖ义务。在原始“罗马法”中还现有几种其他形式的概括继承，但其中ณ最重要和最持久的一种，是我们所最直接关心的“汉来狄塔斯”hereditaທs或“继承权”。“继承权”是在死亡时生的一种概括继承。概ฐ括继承人是“汉来斯”heres或“继承人”。
他立即取得死亡者的全部权利和全部ຖ义务。他立刻取得了他的全部法律人格，并且不论他由于
“遗嘱”提名，或是根据“无遗嘱”intestacy而继承，“汉来斯ั”的特殊性质保持不变，这是无须赘述的。“汉来斯”这个名词可以用于“无遗嘱继承人”，也可以用于“遗嘱继承人”，因为一个人成为“汉来斯”的方式和他所具有的法律性质本来是毫无关系的。死亡者的概括继承人，不论是由于“遗嘱”或由于“无遗嘱”，统是他的“继承人”。但是“继承人”不一定是一个人。在法律上被视为一个ฐ单位的许多人，也可以作为“继承权的共同继承人”coheirs。
我现在引述罗马人通常对于一个“继承权”所下的定义，读者就能够理解这些各别名词的全部含意。“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”hereditas
estsuessioinuniversumjusquoddefunctushabuit。意思就是说，死亡者的肉ti人格虽已死亡，但他的法律人格仍旧存在，毫无减损地传给其“继承人”或“共同继承人”，以法律而论他的同一性在其“继承人”或“共同继承人”身上是延续下去的。在我国法律中ณ，把“遗嘱执行人”作为死亡者个人遗产范围内的代表一条可以用来例证它所自来的理论，不过它虽然能例证，但却仍不能对这个理论加以说明。
甚至后期罗马法，尚认为在死亡者和其继承人之间，必须有密切相当的地位，但英国的一个代表人就不具有这一种特点。
同时在原始法律学中ณ，一切东西都依赖着继承的延续。除非在遗嘱中规定着遗嘱人的权利ำ和义แ务应该立即移转给
“继承人”或“共同继承人”，遗命就丧失其效力。
在近代遗嘱法律学中，象在后期罗马法中一样，最重要的目的是在执行遗嘱人的意志。象古罗马法律中，相应关心的主题是
“概括继承”的授与。在这些规定中，有一些在我们看来是一种来自常识的原则，但另外一些则看上去很象是一个无谓的幻想。不过如果没有其中第二类的规定，则第一类的规定便将无从产生，这是任何这一类的命题所必然如此的。
为了要解决这显然的矛盾，并使我想说明的一系列观念更为清楚起见，我必须借用前一章开始部分中所作研究的结果。我们在社会的幼年时代中ณ，现有这样一个永远显着的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人先是一个公民，然后，既是一个公民，他必是阶级中的一个成员
——属于一个贵族阶级的成员或是属于一个ฐ平民阶级的成员；或是，在有一些社会中，由于时运不佳而在其展的过程中遭受到เ了特殊的逆转，他就成了一个族籍的成员。其次，他是一个氏族、大氏族或部族的成员；最后，他是一个家族的成员。这最后的一类是他所处身的最狭小的最个人的关系；这看上去好象是矛盾的，但他绝不把他自己看成为一个各别的个人。他的个ฐ性为其家族所吞没了。我重复一遍前面已经说过的对于一个原始社会的定义。
作为社会的单位的，不是个ฐ人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。
我们第一次现有关概括继承的迹象，正是一个未开化社ุ会的特点之一。原始时代的共和国和一个ฐ近代国家的组织不同，在原始时代的共和国中ณ，包括了许多小的专制ๆ政府，每一个ฐ政府相互之间各不相关，每一个ฐ政府都处于一个唯一的君主特权的绝对统治之下。但是，虽然
“族长”［我们在这时候还不应称他为ฦ“家父”paທterfamilias］有这样广泛的权利，但我们决不能就认为ฦ他负担着同样广大的义务。如果他管理一家，这是为了家族的利ำ益。如果他是所有物的主人，他是作为儿女和亲族的受托人而持有的。除去由于他统治着小国家的关系而赋与他的权力和地位以外，他没有任何其他特权或特殊地位。一个“家族”在事实上是一个ฐ“法人”，而他就是它的代表，或者我们甚至几乎可以称他为是它的“公务员”。他享有权利，负担义务，但这些权利和义แ务在同胞的期待中ณ和在法律的眼光中，既作为ฦ他自己的权利和义务，也作为集体组织的权利ำ和义แ务。我们不妨在这里研究一下，当这样一个代表在死亡时所可能产生的结果。在法律的眼光中，根据民事高级官吏的看法，族长的死亡是一个全然无关紧要的事件。因为结果只是代表家族集体组织和对于市政审判权负有主要责任的人，换一个名字而已。所有原来依附于死亡的族长的种种权利ำ和义务，将毫无间断地依附于其继承人；因为，在事实上，这些权利ำ和义务是家族的权利和义务，而家族则分明具有一个法人的特性——它是永生不灭的。债权人对新的族长象对旧的族长一样，可以要求同样的补偿，因为这种责任既然是仍旧ງ存在的家族的责任，自将绝对不变。在族长死亡后，家族所有的一切权利ำ将和他死亡前所有的完全相同，除了这法人——如果对这样早的时代真能ม够恰当地运用这样精确而专门的用语——必须ี用一个略微有变动的名字来依法要求以外。
如果我们要了解社会是怎样逐渐地和缓慢地分解而成为它现在所由á构成的合成原子的
——是经过了怎样的不知不觉的程序才以人和人的关系来代替个人和家族以及家族和家族相互之ใ间的关系的，那我们就得探究法律学历史的全部过程。
现在所应注意之点是，纵使革命已经显然完成，纵使高级官吏已๐经在很大程度上代替了
“家父”的地位，民事法庭已代替了家族法庭，但是，司法当局所管理的全部权利和义务仍旧受到已经废弃的特权的影响，并在每一个部分中ณ都带有这些特
权的色彩。因此，毫无疑问，被罗马法律用全力坚持作为遗嘱或无遗嘱继承要条件的
“概括的权利”的移转，是一个比较古老的社会的一个特点，这特点是人们的思想无法把它和新社ุ会分离开来的，虽然它和较新的局面之间是并没有真正的或适当的联系的。一个人在法律上的生存得在其继承人或许多共同继承人身上延长，这在实质上似乎就等于把家族的一个特征通过拟制而移转给个人。法人中的继承必然是概括的，而家族是一个法人。法人永生不灭。个别成员的死亡对于集体的总的生存毫无关系，并且也决不会影响到เ集体的法律附带、其能ม力或其责任。这样，在罗马人所谓概括继承的这个观念中一个法人所有的这一切性质，似乎ๆ都被移转给个人公民了。他肉ti的死亡可以丝毫不影响他所占有的法律地位，其所根据的原则显然是：他的地位应该尽可能和一个家族的地位相类似，而一个ฐ家族既有着法人的性质，是不会生肉ti死亡的。